第四讲法律渊源比较
(论述题 15分) 试述两大法系及其区别。
(论述题15分) 试述两大法系及其区别。
摘要：一、两大法系的概述1.大陆法系2.英美法系二、两大法系的区别1.法律渊源2.法律结构3.法律适用4.司法体系正文：一、两大法系的概述在世界各地，法律体系主要分为两大法系，即大陆法系和英美法系。
大陆法系起源于欧洲大陆，主要包括法国、德国、意大利等国家。
英美法系则起源于英国，主要包括美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国家。
两大法系在法律制度、法律理念和法律实践中都有显著的区别。
二、两大法系的区别1.法律渊源大陆法系的法律渊源主要体现在成文法上，即国家制定的法典和法律法规。
这些法律条文具有较高的权威性，法官在审理案件时需严格遵循。
英美法系的法律渊源则主要体现在判例法上，即法官在审理案件过程中形成的具有法律效力的判决。
判例法在英美法系国家具有较高的权威性，法官在审理案件时需参照先例进行判决。
2.法律结构大陆法系的法律结构具有较强的逻辑性和系统性，法律条文通常按照主题和层次进行编排。
英美法系的法律结构则较为灵活，法官可以根据具体案件的需要，灵活运用法律原则和规定。
3.法律适用大陆法系的法官在审理案件时，主要依据法典和法律法规进行判断，对于法律条文的解释通常较为严格。
英美法系的法官在审理案件时，主要依据判例法进行判断，对于法律原则和规定的解释通常较为灵活。
4.司法体系大陆法系的司法体系通常采用法官审判制，即法官负责审理案件并作出判决。
英美法系的司法体系则采用陪审团制度，即陪审团负责审理案件并作出判决。
此外，英美法系国家的法官在司法过程中具有较大的自由裁量权，而大陆法系国家的法官则需严格遵循法律规定。
综上所述，两大法系在法律渊源、法律结构、法律适用和司法体系等方面都存在显著的差异。
第四讲法律渊源比较
2、法典是大陆法系制定法的一种特殊 形式
大陆法系国家的传统 法典编纂运动的影响 20世纪以来大陆法系制定法的变化
（违宪审查制度和授权立法）
法典与一般成文法的区别
3、二战以来，大陆法系制定法上 的新变化
（1）建立了违宪审查制度，有三种 不同形式
（2）授权立法或委任立法增加。战 前（兴起）、战后初期（禁止）、 20世纪50年代以来：行政权力扩张， “行政国家”产生
放弃判例法的传统：移民国家，文化多样性； 象征独立和统一；独立战争初期不能用判例 法。
美国的制定法与大陆法系的制定法的区别：
1、美国的制定法以法律重述占有很大比例， 这是对普通法中所确立的原则的叙述，不是 一部法典
2、美国的法典：普通法或判例法汇编，不同 于大陆法系国家的法典，后者结构严谨，是 法官的判案依据
（三）大陆法系的法律渊源
主要是制定法，包括宪法、法 律和行政法规，另有条约和认可的 习惯和欧盟法；判例、法理和一般 原则只在特定的意义上，具有说服 力，可以视为法律渊源。
没有判例法。
（四）普通法系的法律渊源 主要有判例法和制定法，以及
习惯、惯例、一般原则和学说，条 约和欧盟法。
二、制定法的种类及发展趋势
3、“有损于普通法的制定法应予严格解释”
司法审查制度是对制定法的补充： 马伯里诉麦迪逊案（1803年）
麦迪逊：美国第三任总统杰佛逊的国 务卿，联邦制党人
（一）法律渊源的概念
“法律渊源是指,一旦社会中出现区 别性的法律义务，法律规范所据以 形成的材料。建立在宗教或世俗传 统基础之上的习惯、司法和构成其 他重要人物所做的判决、成文法律、 正义原则以及其他法律方面的权威 性著作构成了这些材料。[待续]
[续上]所有的法律制度都要以此（或 者某一种，或者更多情况下以其总体） 作为渊源：非洲部落的法官以它们为 基础做出判决，美国最高法院的法官 也不例外。但不同的法系以及同一法 系中不同成员之间赋予这些渊源的重 要性却明显不同。”
第四章 法律的渊源、分类和效力
基本法律以外的法律由全国人大常委会制定 和修改，规定由基本法律调整以外的国家、 社会和公民生活中某一方面的具体问题，其 调整面相对较窄，内容较具体，如商标法、 文物保护法。 基本法律与基本法律以外的其他法律具有同 等的法律效力。 全国人大及其常委会还有权就有关问题作出 规范性的决议或决定，它们与法律具有同等 地位和效力。
第四章
法律渊源、分类 与效力
第一节 法的渊源与法律形式
一、 法律渊源 法律渊源又称法的渊源，简称法源。 作为法学的一个专门术语，法律渊源这一术 语在我国法学界的使用并不一致。就是说， 虽然学者们都在使用法律渊源这个词，但是 他们却不是在同一个含义上使用这个词。 注意：我国法学著作很少在第一种和第二种 含义上使用“法律渊源”一词，以至法律渊 源是指法律形式已经约定俗成。
2、法律 法律是指由我国最高国家权力机关，也是我 国国家立法机关，即全国人民代表大会及其 常委会制定的规范性法律文件。这里的法律， 是狭义上的法律。 法律分基本法律和基本法律以外的法律。基 本法律由全国人大制定和修改，在全国人大 闭会期间，全国人大常委会也有权对基本法 律进行部分补充和修改，但不得同其基本原 则相抵触。基本法律规定国家、社会、公民 生活中具有重大意义的基本问题，如刑法、 民法、诉讼法。
（二）国际法在中国的法律效力
1、中国国内法确认国际条约的优 先地位 2、中国国内法确认国际惯例的补 充作用和法律效力
四、实体法和程序法
实体法是规定具体权利、义务、后
果及其范围的法律。包括民法、行 政法、刑法、婚姻家庭法、劳动法 等。 程序法是规定实现实体法律的方法 和手续的法律。包括三大诉讼法和 仲裁法、立法程序法、行政程序法 等。
法的渊源与分类
第四章法的渊源与分类（本人P21、268、332、张P66、李P212、287、545）教学目的和要求：通过本章的学习，了解法的渊源，弄清法的渊源与法的形式的联系与区别，掌握法的一般分类，从而为理解法律适用以及学习部门法打下良好的基础。
内容提要：使学生明确法的渊源与分类，法的形式与分类，特别是了解和掌握我国法的渊源、法的形式、法的分类。
重点与难点：重点是法的渊源、法的形式及其联系与区别，中国法的渊源与法的形式，中国法的效力。
难点是对法的渊源与法的形式的联系与区别的理解，我国法的效力的具体把握。
有关提示：讲清楚法的渊源与法的形式的区别。
各种设计：讲稿内容：第一节法的渊源一、法的渊源的概念1、法的渊源的含义2、法的渊源的功用二、法的渊源的范围1、关于法的渊源范围的不同观点2、各国法的渊源的多元化表现3、现代各国法的渊源的主要类型三、正式渊源和非正式渊源1、正式渊源与非正式渊源的含义2、正式渊源与非正式渊源的范围四、当代中国的法的渊源1、当代中国正式的法的渊源（1）立法（2）国家机关的决策和决定（3）司法机关的司法判决和法律解释（4）国家和有关社会组织的政策（5）国际法2、当代中国非正式的法的渊源（1）习惯（2）道德规范和正义观念（3）社团章程和民间合约（4）外国法（5）理论学说特别是法律学说第二节法的形式（本人P21、268，张P71、李P212）一、法的形式的概念1、法的形式的含义形式与内容的关系。
法的形式与法的内容。
法的形式是法的具体的外部表现形态，主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式或效力等级。
注意广义与狭义的法的形式2、法的形式与法的渊源的区分（张P73）。
3、法的形式的意义（张P72）。
4、通常区分为成文法、不成文法、法理等，其中成文法是主要的。
二、当代中国主要法的形式宪法、法律、行政法规、地方性法规、国际条约、其他法的形式。
其他的非成文法的法律形式：习惯法、判例、法理、政策。
法的渊源与法的渊源课件
源
规格等，主要是制定法。
正式法源对法官的意义：法官必须予以考虑并作为判决的依据
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正式法源的差异
判例为非正正式 式法源 大陆
英美
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（二）当代中国的正式 法源
宪法 法律 行政法规 地方性法规 民族自治法规 经济特区法规
特别行政区规范性文件
国际条约
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14
（三）正式法源的一般效力原则
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（2）同一位阶的法律渊源之间的冲突
规则一：特别
法优先适用于
普通法
规则二：后法
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不能确定如何
适用时，由国
务院提出意见，
（3国当）务适院用位认地为方阶应性出现交叉时的法律渊源之间的冲突
法规的，应当
决定在该地方
适用地方性法
规的规定；认
为应当适用部 门规章的，应 当提请全国人
冲 突
标题
第四讲 法的渊源与法的分类
内容大纲
1 法的渊源的概念 2 正式法源 3 非正式法源 4 法的分类
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2
一、法的渊源的概念
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3
（一）法的渊源释义
法的来源或法
汉
渊源—事物的
西 的栖身之所
语
根源。
方 法产生的原因
法的渊源—法
或途径
这种事物的来
法的渊源也称
源或根据
法源
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示例
《劳动合同法》 《劳动合同法 实施条例》 《山东省劳动 合同条例》
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2.法律位阶的冲突规则
不同法律位阶的法律渊源发生适用冲 突时，应当优先适用哪个渊源的问题
法理学第四章法的渊源与效力的简答题
第四章法的渊源与效力1. 法的渊源法的渊源是指法律的产生和形成的过程，它包括法的形成原因、产生条件、历史背景等方面的内容。
法的渊源可以从不同的角度来理解，比如可以从法律的历史演变、社会文化、政治制度等多个角度来探讨。
2. 法的效力法的效力是指法律对人们行为的规范能力，包括法律的约束力、适用性、可操作性等方面的内容。
法律的效力与其权威性、合法性以及实际执行情况密切相关，是法律能否真正发挥作用的重要因素。
3. 法的渊源与效力的关系法的渊源与效力是密不可分的，法律的渊源决定了法律的内容和形式，而法律的效力则表现了法律的权威和实际作用。
只有了解法的渊源，才能更好地理解法的效力；而只有法的效力得到保障，法律的渊源才能得以体现和延续。
4. 法的渊源与效力的重要性了解法的渊源与效力对于深入理解法律的本质和作用意义重大。
只有深入了解法的渊源与效力，才能更好地指导立法、司法和法制建设工作，有效保障法律的权威和实际效力。
5. 法的渊源与效力的影响因素法的渊源与效力受多方面因素的影响，包括历史、文化、社会、经济、政治等诸多方面的因素。
不同的国家、不同的时代、不同的社会环境都会对法的渊源与效力产生不同的影响。
6. 总结法的渊源与效力是法律学中的重要概念，深入研究和理解这一概念对于加强法律建设和推进法治进程具有重要意义。
只有通过对法的渊源与效力进行深入研究和分析，才能更好地把握法律的本质和作用，为建设法治社会提供理论指导和实践支撑。
7. 法的渊源法的渊源不仅包括法律的历史起源和形成过程，还涉及法律的理论基础和价值取向。
法律的渊源可以追溯至古代的人类社会，随着社会的发展和制度的变迁，法律也在不断地完善和发展。
在法的渊源中，法律的起源、发展历程以及不同法系的演变都是重要的研究领域。
了解法的渊源有助于我们从更宏观的角度理解法律的本质和意义，为建设更加健全完善的法律体系提供了历史的借鉴和理论的指导。
8. 法的效力法的效力是法律作为一种规范行为的工具所具有的能力。
法律渊源ppt课件
6、国际条约与国际惯例
• 转化。即条约规定经过国内立法机关的立法行 为转变为国内法，才能在国内由行政机关和司 法机关予以适用。 • 并入。即由国内宪法或部门法做出原则性规定 或通过立法机关的行为，从整体上承认国际条 约是国内法的组成部分并可在国内直接适用。 • 混合模式。即一个国家根据条约的不同性质和 内容，同时采用转化和并入两种方式来适用条 约。
• 2、制定法 • （1）制定法的范围：根据《宪法》和《立法 法》,我国制定法包括法律、行政法规、地方性 法规、自治条例和单行条例、规章。 • 行政规章的“参照适用”问题 • 行政规章在行政诉讼中只能参照适用，在民事 诉讼中，必须有利于对私权的保护。 • 其他规范性法律文件：不能作为法律渊源
• （2）授权立法的限制 • 法律保留：第一,必须有法律的明文授权; 第二,在授权立法中必须表明其制定的授 权依据;第三,在授权规定中必须界定授权 之内容、目的及范围; 第四, 必须公布。 • 国会保留：在涉及公民财产和人身权利 等事项必须由国会立法,禁止授权立法 • （3）制定法合法性的审查：立法审查
• 1、法的对象效力
• 2、法的空间效力• 3法的时间效力• 法的对象效力 • 法的对象效力，是指法的适用对象有哪些， 对什么样的人和组织有效。 • 属人原则 • 属地原则 • 保护原则 • 综合原则
第四讲 法律渊源与效力
• 一、法律渊源的定义 • 1、立法中心主义的法源概念 • 法的渊源是指法的来源，主要是指法 之产生的原因或途径。 • 2、司法中心主义的法源概念 • 司法立场的法源概念实际上是法官法 源，也就是法官发现法律的场所。
二、法律渊源的形态
• 1、宪法 • 案例：齐玉苓案 • （1）宪法作为具有最高法律效力的法律， 能否作为法院审判的依据？ • （2）宪法是否可以作用于私法领域，而 具有水平效力？ • （3）宪法可否作为判断下位法合法性的 判断依据？
第四讲 法的渊源与法的渊源
3.以适用范围的不同为标准
针对一般人、一 般事、一般时间 在全国普遍适用 的法律
一般法
特别法
针对特定人、特 定事、特定地区、 特定时间有效的 法律
4.以法律规定的内容不同为标准
保证权利义 务得以实施 的程序的法 律
实体法 程序法
规定主要权 利义务的法 律
需要求助于正义..但除极
公共政策 03
公共政策代表民众对社会
个别情况法官不应抛弃实 在法..
安定、秩序和公正的期望;
法院如果不顾及相关社会
心态;司法就会与民众生
三当代中国的非正式法源
习惯
01 判例 02
政策
03
四、法的分类
法的分类
一般分类
特殊分类
法的分类就是从不同的角度、按照不 同的标准;将法律规范分为若干不同的 种类..
非正式法源在司法过程中的重要地位
如果没有法律非正式渊源的 理论;那么在确定的实在法 规定的范围以外;除了法官 个人的独断专行以外;就什 么也不存在了..
二非正式法源的种类
01
权威法学理论
成文法必然存在漏洞;需
要法学理论疏释制定法的
不合理性和僵硬性
02 公平正义等公认的社会价值观念 法官解释含混的法律条款
8
外国法
9
国际法
10
二、正式法源
一正式法源的含义
具有明文规定的法律效力、并
且直接作为法官审理案件之依 据的规范来源;如宪法、法律、
正式法律渊源
规格等;主要是制定法..
正式法源对法官的意义：法官必须予以考虑并作为判决的依据
正式法源的差异
判例为非正正式 式法源
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第四讲法律渊源比较
• 政治原因：欧洲大陆资本主义的兴 起，特别是民族国家的形成；三权分立 等理论，促进了制定法成为大陆法系的 主要法律渊源 • 法律原因：罗马法复兴。“案件应 在法律基础上而不是在判例基础上进行 判决”。（《查士丁尼法典》）议会是 惟一的立法机关。1804年《法国民法典》 明确规定法官审理案件不得以确立一般 规则的方式进行判决；法典化运动以限 制法官的自由裁量为目的
•
——美国法学家·埃尔曼
•《牛津法律大辞典》“法律渊源”： • 一是指法的历史来源，指产生特定法律的原
则和规则的过去的行为和事件。二是指影响法 律、促进立法及推动法律变革的一些理论或哲 学原则。三是指法律的形式渊源，如议会以立 法形式发布宣告、高级法院的法律解释、权威 性法学著作、习惯、公平、正义的法律观念等。 四是指文件渊源，即对法律规则做出权威性说 明的文件，人们从中找到对法律的权威性阐述。 五是指文字渊源，也就是法律文献，人们可以 从中找到有关法律的信息，发现一些关于法律 的非权威性解说
（二）法律渊源的种类
l 正式的法律渊源即严格意义上的法 律表现形式，主要有：1）制定法又 称成文法 ；2）判例法；3）习惯法； 4）国际条约
l 非正式法律渊源：法理、学说、公 平正义观念等
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第四讲法律渊源比较
比较法学上的法律渊源，主要 是指形式意义上的法律渊源，即法律 的效力渊源，法律由不同的机关创制 或认可而具有不同的法律效力包括： 制定法、判例法、习惯、法律原则等。
（一）法律渊源的概念
“法律渊源是指,一旦社会中出现区 别性的法律义务，法律规范所据以 形成的材料。建立在宗教或世俗传 统基础之上的习惯、司法和构成其 他重要人物所做的判决、成文法律、 正义原则以及其他法律方面的权威 性著作构成了这些材料。[待续]
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第四讲法律渊源比较
•[续上]所有的法律制度都要以此（或 者某一种，或者更多情况下以其总体） 作为渊源：非洲部落的法官以它们为 基础做出判决，美国最高法院的法官 也不例外。但不同的法系以及同一法 系中不同成员之间赋予这些渊源的重 要性却明显不同。”
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3. 宪法委员会行使违宪审查权，法
国为代表
第四讲法律渊源比较
（三）制定法：普通法系的重要法律 渊源
l 1、为什么制定法也是普通法系的重要法律 渊源？
l 英国的制定法和美国的制定法
l 美国为什么形成了制定法的传统，而又没有
放弃判例法的传统：移民国家，文化多样性；
象征独立和统一；独立战争初期不能用判例
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第四讲法律渊源比较
•（一）法律渊源的概念
l 法律的渊源亦称法源，一般是指法律规 范的创制及其表现形式
l 民法的渊源是法官裁决民事案件的法源， 即法官判案的法律依据
l 法的渊源，是指那些具有法的效力作用 和意义的法的外在表现形式
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第四讲法律渊源比较
• 法律渊源分为实质意义上的渊源和形 式意义上的渊源 •从实质意义上讲，法源指法的根源，如 在西方法学中，有的把上帝的意志，有的 把人的理性、正义，有的把社会公益视为 法的根源 •在形式意义上，法的渊源是指法的创制 形式，即一种行为规则通过什么方式创制 出来并具有什么样的外在形式，才能成为 法律规范，成为处理问题、审理案件的根
l （一）制定法的含义：又称成文法，即 由特定的国家机关，主要是立法机关制 定通过的法律。
l （二）制定法是大陆法系国家的主要法 律渊源
l （三）制定法也是普通法系国家的重要 法律渊源
（二）制 定 法： 大陆法系的主要法律渊源
l 在大陆法系，制定法是指由特定的国家 机关(主要是指立法机关)制定和颁布的 法律。制定法按照其制定和颁布的国家 机关的不同等级和法律效力的不同，分 为宪法、法律(由议会或总统颁布)、由 议会委托行政机关颁布的委任立法、由 行政机关颁布的行政法规和地方国家机 关制定的地方法规
第四讲法律渊源比较
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2020/11/29
第四讲法律渊源比较
ห้องสมุดไป่ตู้
本讲主要内容
l 一、法律渊源概述 l 二、制定法的种类和发展趋势 l 三、判例法和区别技术 l 四、其他法律渊源
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第四讲法律渊源比较
一、法律渊源概述
（一）法律渊源的概念
法律渊源一词，最早出自英国法理学著 作。英国法学家波洛克在《法理学入门》 （1896）一书采用sources同 forms的区 别以来，分别使用“法律渊源”与“法的 形式”的做法逐渐流行开来
2、法典是大陆法系制定法的一种特殊 形式
l 大陆法系国家的传统 l 法典编纂运动的影响 l 20世纪以来大陆法系制定法的变化
（违宪审查制度和授权立法）
l 法典与一般成文法的区别
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第四讲法律渊源比较
3、二战以来，大陆法系制定法上 的新变化
l （1）建立了违宪审查制度，有三种 不同形式
（二）制定法：大陆法系的主要法律 渊源
1、为什么制定法成为大陆法系的 主要法律渊源？
2、法典是大陆法系制定法的一种 特殊形式：原因、特点和变化
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第四讲法律渊源比较
1、为什么制定法成为大陆法系的主要 法律渊源？
l （1）古代罗马法的传统 l （2）欧洲大陆的历史状况，要求以成文
法的形式确立民族国家，国家制定的法 律取代以往各种形式的法律 l （3）罗马法复兴的推动作用 l （4）“拿破仑法典”的示范作用
（三）大陆法系的法律渊源
主要是制定法，包括宪法、法 律和行政法规，另有条约和认可的 习惯和欧盟法；判例、法理和一般 原则只在特定的意义上，具有说服 力，可以视为法律渊源。
没有判例法。
（四）普通法系的法律渊源 主要有判例法和制定法，以及
习惯、惯例、一般原则和学说，条 约和欧盟法。
二、制定法的种类及发展趋势
l （2）授权立法或委任立法增加。战 前（兴起）、战后初期（禁止）、 20世纪50年代以来：行政权力扩张， “行政国家”产生
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第四讲法律渊源比较
大陆法系违宪审查制度3种形式
1. 由宪法法院行使违宪审查权，德 国、意大利为代表（贝卢斯科尼 不能享有豁免权）
2. 由普通法院行使违宪审查权，日 本为代表