建设工程司法解释(二)条文的前世与今生
建设工程施工合同司法解释二
建设工程施工合同司法解释二《建设工程施工合同司法解释（二）》是由最高人民法院制定的对于建设工程施工合同中相关法律问题进行解释的一部司法文书。
本文主要围绕建设工程施工合同中的若干争议问题进行了明确和规范的阐述，旨在为法院审理建设工程合同纠纷案件提供参考和指导。
在合同的订立和履行过程中，如果发生合同形式的争议，按照《中华人民共和国合同法》规定，应当根据当事人实际行为来确定是否存在合同关系。
在多数情况下，合同关系的建立应当符合法定的形式要求，但在特殊情况下，可以采取其他方式确认合同关系的存在。
如果双方对合同的签订和履行行为有争议，法院应当根据合同的具体情况和交易习惯来进行判断，以保障当事人的合法权益。
对于建设工程施工合同中的变更和解除问题，根据合同法的相关规定，变更和解除合同应当符合合同法的规定和当事人的意思表示。
特别是在变更合同的情况下，应当明确变更的方式、时间、内容和费用等具体事项，以免造成争议和损失。
在解除合法院应当根据合同的具体情况判断是否存在违约行为，以及是否可以采取其他修复措施，以保障受损方的合法权益。
在建设工程质量问题方面，建设工程施工合同中规定了合同双方在施工过程中应当遵守的质量要求。
如果出现施工质量问题，法院应当根据相关的技术规范和合同约定来进行判断。
在判断施工质量问题时，应当注重考虑工艺和技术要求、安全规范、结构设计等相关因素，并根据具体情况来认定施工方是否存在违约行为，以及给予相应的损害赔偿和补救措施。
建设工程施工合同中还涉及到合同价款和支付问题。
根据合同法的规定，合同价款应当按照约定的方式和时间支付。
如果出现支付争议，法院应当根据合同的约定和履行过程来确定是否存在付款违约行为，以及违约方应当承担的法律责任。
建设工程施工解释《二》
建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）一、背景和目的随着我国经济的快速发展，建筑业作为国民经济的重要支柱产业，发挥着越来越重要的作用。
然而，在建设工程施工过程中，合同纠纷案件数量逐年增加，涉及标的额也不断上升。
为了更好地解决这些问题，最高人民法院于2018年出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》），旨在统一法律适用、规范建筑市场、保护各方合法权益，促进建筑业的健康发展。
二、合同无效情形《解释（二）》明确了建设工程施工合同无效的情形，包括：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
这些规定的出台，有助于依法认定合同无效，维护建筑市场秩序。
三、合同履行与解除《解释（二）》对建设工程施工合同的履行和解除作出了规定。
合同履行过程中，当事人可以依据合同约定和法律规定，履行合同义务。
当合同解除时，当事人应当根据合同约定和法律规定，承担相应的责任。
这些规定有助于保障合同的履行和解除，维护各方合法权益。
四、质量安全责任《解释（二）》强调了建设工程质量安全责任。
发包人应当依法履行质量安全监督职责，确保建设工程质量安全。
承包人应当严格按照合同约定和法律法规规定，保证建设工程的质量安全。
违反质量安全规定造成损害的，应当承担相应的法律责任。
这些规定有助于强化质量安全意识，保障建设工程的质量安全。
五、付款与结算《解释（二）》对建设工程施工合同的付款与结算作出了规定。
发包人应当按照合同约定及时支付工程款，承包人应当按照合同约定及时提交竣工验收资料。
在竣工验收合格后，应当按照合同约定进行结算。
当事人对付款和结算有争议的，可以依法申请仲裁或者提起诉讼。
这些规定有助于明确付款与结算的程序和责任，维护各方合法权益。
六、损害赔偿责任《解释（二）》明确了建设工程施工合同中的损害赔偿责任。
建设工程司法解释(二)来了!(附解释全文)(二)2024
建设工程司法解释(二)来了!(附解释全文)（二）建设工程司法解释(二)第一章总则为了贯彻落实《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》），规范建设工程纠纷案件的审理工作，维护建设工程市场的有序发展和建设工程参与主体的合法权益，根据中央司法机关的权力和职责，制定本解释。
第二章施工单位第一节工程质量根据《建筑法》第二十七条和第二十八条的规定，对工程质量问题产生的纠纷作出以下解释：一、施工单位在承担工程建设任务时，应当按照法律、法规和工程技术标准的规定进行施工，并对施工过程进行监控和质量控制。
如果工程质量不符合规定，导致建设工程参与主体的合法权益受到损害，受损主体可以依法向人民法院提起诉讼，要求施工单位承担相应的赔偿责任。
二、施工单位在建设工程施工过程中，应当按照规定的质量标准进行工程验收。
对于不符合质量标准的部分，受损主体有权要求施工单位进行整改，并承担相应的责任。
三、对于因施工单位施工不当或工程质量不合格导致的安全事故，受损主体有权要求施工单位承担赔偿责任，并可以要求依法追究施工单位的刑事责任。
第二节完工结算根据《建筑法》第十九条的规定，对建设工程的完工结算问题作出以下解释：一、施工单位完成建设工程后，应当及时向建设工程参与主体提交完工结算报告。
完工结算报告应当真实、准确地反映建设工程的实际情况，并提供相应的证明材料。
二、建设工程参与主体应当在收到完工结算报告后，及时进行审核确认。
如果发现有虚报、弄虚作假等行为，可以要求施工单位重新提供材料，并依法对相关人员进行追责。
三、建设工程参与主体对完工结算报告有异议的，可以在审核确认期限内向人民法院提起诉讼，要求进行进一步的调查和鉴定。
第三节索赔和计价根据《建筑法》第二十三条和第二十四条的规定，对建设工程索赔和计价问题作出以下解释：一、建设工程参与主体在建设工程过程中，因施工单位的过错或工程质量问题等原因，遭受经济损失的，可以向施工单位主张索赔。
二、索赔的具体计算方式应当参照法律、法规和合同约定的标准和方法进行，同时考虑实际情况和双方协商的结果。
建设工程司法解释(二)来了!(附解释全文)(一)2024
建设工程司法解释(二)来了!(附解释全文)（一）建设工程司法解释(二)来了! (附解释全文)（一）随着社会发展和经济进步，建设工程在现代社会中扮演着重要的角色。
然而，在建设工程过程中，常常会出现各种纠纷和争议。
为了维护建设工程的正常进行和合法权益的保护，我国法律系统不断完善建设工程相关的司法解释。
近期，建设工程司法解释(二)已经发布，为涉及建设工程纠纷的当事人和法院提供了重要的指导。
本文将对建设工程司法解释(二)进行全文解读。
一、总体解释建设工程司法解释(二)的制定旨在解决建设工程中常见的争议和纠纷，明确相关法规的适用范围和具体规定。
该解释包括了对建设工程造价争议、施工合同纠纷、建设工程质量纠纷等方面的解释。
二、建设工程造价争议的解释建设工程造价争议是指在建设工程的投资过程中，由于各方的不同观点和理解导致项目造价计算和支付过程中发生的争议。
建设工程司法解释(二)对建设工程造价争议的解释主要围绕以下几个方面展开：1.建设工程造价确认和支付程序的规定；2.建设工程造价计算和调整的原则和依据；3.建设工程造价争议的司法裁判原则和准则。
三、施工合同纠纷的解释建设工程施工合同作为建设工程的基础合同，经常会涉及到各种合同纠纷。
建设工程司法解释(二)对施工合同纠纷的解释主要包括以下内容：1.施工合同的订立和有效性认定；2.施工合同履行过程中各方的权利和义务；3.施工合同纠纷的解决方式和程序。
四、建设工程质量纠纷的解释建设工程质量纠纷是指建设工程在设计、施工和使用过程中出现的质量问题所引发的纠纷。
建设工程司法解释(二)对建设工程质量纠纷的解释主要包括以下几个方面：1.建设工程质量评定和验收的标准和程序；2.建设工程质量纠纷的退换货和索赔程序；3.建设工程质量纠纷的司法鉴定和赔偿准则。
五、建设工程司法解释(二)的意义和作用建设工程司法解释(二)的发布对于建设工程纠纷的解决和预防具有重要的意义和作用。
它为相关当事人提供了明确的法律依据，使得各方更加清晰地了解自己的权利和义务，避免了不必要的争议和纠纷。
建筑工程司法解释二
建筑工程司法解释二一、背景介绍建筑工程司法解释是指法院在审理建筑工程纠纷案件时对相关法律问题作出的解释。
建筑工程纠纷涉及复杂的技术问题和多方之间的权益关系，因此司法解释的制定对于保障建筑工程市场的健康发展和维护各方利益具有重要意义。
本文将针对建筑工程司法解释二进行分析和解读。
二、建筑工程司法解释二的制定背景建筑工程司法解释二是最高人民法院为了解决建筑工程纠纷案件中存在的一些实践问题而制定的解释。
该解释针对建筑工程合同履行过程中的一些重要问题进行了明确和规范，旨在提高审判工作效率，保障各方合法权益。
三、司法解释二的主要内容1. 建设工程项目承包人的抗辩范围：司法解释二明确规定，在建筑工程纠纷案件中，承包人可以以施工图纸、技术要求、工程变更等不符合规范或超过合同约定的情况作为合理的抗辩事由，要求减轻或免除相应责任。
2. 不同类型索赔的运算方法：解释二对不同类型的索赔进行了运算方法的规定。
针对合同价款变更索赔，解释明确了索赔款的计算公式；对迟延工期索赔，解释规定了迟延工期的计算方法和索赔金额的确定方式。
3. 监理人、设计人责任认定：在建筑工程纠纷中，监理人和设计人的责任划分一直是争议的焦点。
司法解释二对监理人、设计人的责任认定提供了明确的细则，有利于准确界定责任，确保各方权益。
4. 如何认定工程质量问题：解释明确规定了工程质量问题的认定标准和程序。
在建筑工程纠纷中，对工程质量问题的认定对于确定责任和划分赔偿金额至关重要，司法解释二提供了明确的指导。
四、司法解释二的意义和影响1. 提高法院审判效率：解释二对于建筑工程纠纷案件的审理提供了明确的规范，缩短了审判周期，提高了审判效率，使当事人能够及时获得公正的司法解决方案。
2. 健全建筑工程法律体系：司法解释二完善了建筑工程法律制度，为建筑工程市场提供了规范和保障，有利于行业的健康有序发展。
3. 维护各方合法权益：司法解释二明确了建筑工程纠纷中各方的权益和责任，有助于在纠纷解决过程中维护各方的合法权益，确保公平公正。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的理解与适用
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的理解与适用（【作者】程新文，刘敏，谢勇【作者单位】最高人民法院）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称《建设工程司法解释（二）》）于2018年10月29日经最高人民法院审判委员会第1751次会议讨论通过，于2018年12月29日正式公布，自2019年2月1日起施行。
为方便人民法院及社会各界正确理解和适用，现就其制定背景和相关问题介绍如下。
一、《建设工程司法解释（二）》制定的背景建筑业是我国支柱产业，工程质量涉及千家万户的人身和财产安全。
据统计，2017年全国建筑业总产值213954亿元，比上年增长10.5%。
我国推进城市化进程、实施“乡村振兴战略”和“一带一路”倡议、开展供给侧结构性改革、促进经济提质增效都离不开建筑业的健康发展。
另一方面，建设工程质量始终是社会广泛关注的热点问题，人民群众对住房、交通等方面的需求提高，对建设工程质量安全更加关注。
为保护建筑业健康发展，保障建设工程质量，维护农民工等各方当事人合法权益，服务和保障社会经济健康发展，最高人民法院出台了一系列司法解释和司法政策，指导各级人民法院审理了大量建设工程施工合同纠纷案件。
其中，最为重要的是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）。
该解释于2005年1月1日起实施，对统一法律适用、保障工程质量、加强产权保护、规范建筑市场、改善营商环境、保护各类主体尤其是农民工等弱势群体的合法权益发挥了重要作用。
自《建设工程司法解释（一）》实施以来，建筑市场发生了新变化。
我国正在开展工程建设项目审批制度改革试点工作，加快推进工程总承包模式，在基础设施和公共服务领域推进政府与社会资本合作。
司法实践出现了新问题。
近年来，建设工程施工合同纠纷案件数量和标的额均呈快速增长趋势。
审理建设工程施工合同司法解释二(3篇)
第1篇随着我国经济的快速发展，建筑业作为国民经济的重要支柱产业，其规模和影响力日益扩大。
建设工程施工合同纠纷案件也随之增多，为了更好地规范建筑市场，保护当事人合法权益，维护社会稳定，最高人民法院于2021年11月3日发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）。
本文将对《解释二》的核心内容进行解读。
一、《解释二》的出台背景自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对规范建筑市场、保护当事人合法权益发挥了重要作用。
然而，随着建筑业投资经营方式和监管政策的变化，建设工程施工合同纠纷案件数量和涉案标的额大幅上升，新类型案件、新问题不断涌现，亟需进一步制定和完善司法解释。
二、《解释二》的核心内容1. 合同无效的情形《解释二》明确了建设工程施工合同无效的情形，包括：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
2. 合同无效后的处理《解释二》对合同无效后的处理进行了规定，包括：（1）合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；（2）合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：- 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；- 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
3. 非法转包、违法分包的处理《解释二》明确了非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
三、《解释二》的意义《解释二》的出台，对于规范建筑市场、保护当事人合法权益、维护社会稳定具有重要意义。
首先，它明确了建设工程施工合同无效的情形，有助于防止和打击违法行为；其次，它对合同无效后的处理进行了规定，有利于解决纠纷、保障当事人合法权益；最后，它有助于维护建筑市场的秩序，促进建筑业的健康发展。
建设工程司法解释(二)
原意速读
经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。因非承包人原因，开工通知载明的开工日期不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
原意速读
多份施工合同实质性容不一致时，应以中标合同为准，其他变相降低工程价款的合同无效。
第二条【发包人未取得规划审批手续与施工合同效力】
条文容
当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
第二十条【未竣工的建设工程主价款优先受偿权】
条文容
未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
原意速读
未竣工的建设工程只要质量合格，承包人也可就其承建部分折价或拍卖价款享有优先受偿权。
第二十一条【工程价款优先受偿权之围】
条文容
承包人建设工程价款优先受偿的围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款围的规定确定。
原意速读
负担举证责任的当事人经法院释明后，仍不申请鉴定、未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，自行承担举证不能后果。一审负担举证责任的当事人未申请鉴定、虽申请鉴定但未付费或者不提供相关材料的，应承担举证不能后果。
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【条文】第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
【条文演变】关于本条的内容，本司法解释起草的第一稿中已作出规定。
早在2013年1月稿第九条就规定：《招标投标法》第四十六条规定的“合同实质性内容”，主要包括合同工期、工程价款、工程项目性质等。
人民法院应当综合备案的中标合同价款、工程性质、施工工艺、实质性内容变更的程度、依据诚实信用原则认定当事人另行订立的建设工程施工合同是否背离中标合同实质性内容。
对该规定内容，在2013年6月稿、2015年2月征求意见稿中继续沿袭该规定内容，未有变化。
从该条文义解释可知，其可分为两个方面：一、合同实质性内容的外延该条文对合同实质性内容外延的界定采用的是不完全列举的方式。
所列举的合同工期、工程价款、工程项目性质三类具体条款中，合同工期、工程价款在任何施工合同中都是发承包双方看重的条款，故在最后定稿中保留了下来，不足为奇。
但工程项目性质并非规范表述，其内涵与外延并不明确，且在合同法第二百七十五条关于施工合同条款的列举表述中，也未涉及。
从与法律规定保持一致出发，我们从2016年10月稿开始，就将“工程项目性质”这一表述修改为《合同法》第二百七十五条规定的“工程范围”。
除此之外，我们在2016年10月稿中还增列了“工程质量标准”一项。
这是因为，在征求意见过程中，多数人意见认为，工程质量涉及人民群众人身财产安全，属于社会公共利益范畴。
任何涉及工程质量条款的改动都属于合同实质性内容的变更，故有必要在条文中列明工程质量标准这一项。
我们认同该观点，遂在2016年10月稿中增列该表述。
将上述条款与《合同法》第二百七十五条所列举的条款相比，可以发现两者对同一性质条款的文字表述有所不同。
为与现行法律保持一致，我们在2017由上年6月社会征求意见稿第二条中，将上述“合同实质性内容”，所列举的条款表述修改为：工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。
该修改内容在随后的数稿直至最后定稿都再未加以大改。
另外，调研期间，有观点提出将工程造价修改为工程价款，这样可以使得法条的表述更有弹性，既可包括工程造价这一最终价款金额，又可用来涵括工程款给付的时间、方式以及最终金额等。
我们认同该理由，在2018年2月的专业法官会议上，开始采用工程价款这一弹性的表述方式直至定稿。
二、直接背离中标合同实质性内容的认定关于背离中标合同实质性内容的认定问题，2013年1月稿规定，人民法院应当综合备案的中标合同价款、工程性质、施工工艺、实质性内容变更的程度、依据诚实信用原则认定当事人另行订立的建设工程施工合同是否背离中标合同实质性内容。
从2013年1月稿直到2017年6月社会征求意见稿，本条的内容基本一致，都是通过授予法院自由裁量权方式，通过列举影响认定因素再依据诚实信用原则或公平原则加以认定。
显然，这种表述方式本身具有主观性，特别是依据诚实信用原则或公平原则的表述更让认定结果具有不确定性，不符合司法解释应明确、具体、客观、具有操作性的制度要求。
故从2018年2月专业法官会议讨论稿开始，就删除了上述内容，直至定稿，均未大变。
三、间接背离中标合同实质性内容的认定与此同时，我们从调研中了解到，除了通过另签合同，直接变更合同实质性内容之外，司法实务中，还出现不少以合法形式掩盖变相降低工程价款这一非法目的情形。
例如，建筑市场中常见的下浮率问题等。
为此，我们在2017年6月社会征求意见稿第二条中，新增加了：中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。
该规范内容在之后的几稿中得到不断完善，并被写入最后定稿中。
此外，专班小组主要成员肖峰法官在本解释草稿最后提交审委会讨论前一再坚持，应以另行签订合同方式来替换承诺，因为承诺是单方法律行为，而招标投标法第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
显然，该条文中，招标人和中标人再行签订的是协议，而协议是双方法律行为，故当事人不能用承诺这种单方法律行为来代替双方法律行为。
最终，在报审委会前，专班小组成员达成共识，将承诺修改为另行签订合同。
四、不认定为变更中标合同实质性内容的情形由于建设工程施工合同履约周期长、不确定因素多、影响范围广，故实务中确实存在因客观原因导致施工合同实质性条款发生变化的情形。
对此，早在2013年1月稿第十条就规定：因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人变更合同工期、工程价款、工程项目性质等约定的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。
2013年6月稿第十条：建设工程开工后，因建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人变更合同工期、工程价款、工程项目性质等约定的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。
从2015年2月征求意见稿第二条开始，除了设计变更、规划指标调整，客观原因还增加了主要建筑材料异常变动这一客观原因。
在随后的2016年10月稿、2017年6月社会征求意见稿中都有一款规定不应认定为变更中标合同的实质性内容的情形。
直至2018年6月最高法院成立建设工程司法解释二专班小组。
在专班讨论稿中，关于不应认定为变更中标合同的实质性内容的情形，被抽象出一个标准：发生当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化等客观原因。
但在同年的7月专班讨论稿中，我们删除了关于不应认定为变更中标合同的实质性内容的情形的条款规定，其主要考虑是，就此问题而言，各地法院在理解上还存在较大的认识争议。
为避免法条推出后，引发不必要的适用困难。
只好忍痛割爱，暂且不作规定，等将来条件成就再作打算。
第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
【条文演变】一、建设工程施工合同无效与未取得建设工程规划审批手续本司法解释起草之初，对有关部门规划审批手续与建设工程施工合同效力之间的关系，只规定了没有取得建设工程规划许可证的建设工程施工合同无效。
例如最早在2013年1月稿司法解释中，以开篇第一条规定：当事人以建设单位未办理建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，应予支持。
但在2013年6月稿中将本条内容删除。
在随后几稿中，本条内容又被重新规定进来，几稿都仍将建设方是否取得建设工程规划许可证，作为认定施工合同是否有效的依据。
这是因为实务中，建设工程规划许可证是城市规划行政主管部门依法核发的，确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证。
是否取得该证是区分建筑物是违法抑或合法建筑的标准，意义重大。
直到2017年6月社会征求意见稿颁布，才在原有条文基础上新增建设用地规划许可证。
建设用地规划许可证是指建设单位在向土地管理部门申请征用、划拨土地前，经城乡规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城乡规划的法定凭证，是建设单位用地的法律凭证。
没有此证的用地单位属非法用地，房地产商的售房行为也属非法。
因此，上述两证缺乏将直接导致相关施工合同无效。
根本理由在于，施工合同标的物为违法建筑。
在随后的司法解释起草调研中，我们了解到实务中，一般的办证流程为：“建设用地规划许可证的办理在前，办理后到国土局办理国有土地使用证（土地证），凭此二证到规划局办理总平面审查、单体方案审查等，然后取得建设工程规划许可证。
”也即，先有建设用地规划许可证，再有建设工程规划许可证。
换言之，只要有建设工程规划许可证，就可推定为有建设用地规划许可证。
基于此，为避免重复，我们在2018年2月专业法官会议讨论稿中，将建设用地规划许可证这一表述从该条文中删除。
但建设用地规划许可证被删除后，单靠建设工程规划许可证并不能涵括现实中所有规划审批情形。
根据《城乡规划法》F40、F41、F44规定，与施工有关的规划审批主要有三类：1.建设工程规划许可证。
在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理。
2.乡村建设规划许可证。
在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发；3.临时审批手续。
在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。
由此可知，仅仅写明建设工程规划许可证不足以包括乡村建设规划许可证、临时审批手续等其他特殊建设工程规划审批情形。
为此，我们在2018年7月专班讨论稿第二条在“建设工程规划许可证”后增加：“等建设规划许可手续”这一有弹性、宽泛性表达将其他特殊建设工程规划审批情形纳入。
二、建设工程施工合同效力补正的节点：一审法庭辩论终结前抑或起诉前？基于施工合同标的物的社会公益性、招投标秩序的公平公正性，现行法律司法解释规定了诸多导致建设工程施工合同无效的情形，但从合同法交易安全提高效率角度，应在确认工程质量合格安全的情形下，准许当事人对合同进行效力补正。
具体到本条起草，在之前的几稿中，都未涉及施工合同效力补正的问题。
直到2015年2月征求意见稿第五条才第一次规定，发包人在一审庭审辩论终结前取得建设工程规划许可证的，建设工程施工合同有效。
自2015年2月征求意见稿规定本条的效力补正问题后，一直延续到2018年8月报批稿都是规定的一审庭审辩论终结前取得建设工程规划许可证的，建设工程施工合同有效。
之所以如此规定，一方面固然与这几年出台的司法解释中对合同效力补正规定为一审庭审辩论终结前保持一致，例如房屋租赁解释第二条规定的在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定房屋租赁合同有效；另一方面则与庭审辩论终结没有法定时限，而由法官自由裁量可以尽量让合同有效、交易安全得到保证。
但起草过程中，肖峰等同志则坚持认为应确定为起诉前，这样一方面可以让当事人、代理人、法院形成明确的稳定预期，避免在何时为庭审辩论终结这一点上产生争议，另一方面，也可间接避免法官权力寻租。