德国公司法背景

现行德国股份公司法的历史背景

股份有限公司是一种大型企业的公司模式，它所需要的资金不是几个签约的企业主所能提供的，而是通过众多的资金提供渠道聚集的。

股份公司可以追溯到17世纪的欧洲，它源于建筑业和与美洲、印度贸易所需船舶装备的高额投资的需要。股份的出现，意味着资金投入在高风险情况下的巨额收入。而来自拉丁语的“股份”一词也反映了对一部分盈利的要求。同时资本损失的风险，比如沉船事件，被限制在投资的范围内。当时的股份公司都处在国家的严格监督之下，在殖民地地区，这些资本一般集中在贵族手里，用于军事和战争。到了18世纪，这种公司形式才用于银行和保险业。

19世纪工业的繁荣给公司带来了新机。第一个股份公司的规定是1807年的法国商法典，它在拿破仑统治的德国西部曾适用过，普鲁士在19世纪40年代也效仿了这部法规。随后股份公司作为一种法定形式在矿山、铁路以及以后的重工业行业里被普遍使用。但是，直到那时，人们还普遍认为，公司的成立必须由国家许可，公司的运作也必须处在国家的监督之下。到了1870年，在经济自由主义盛行之时，立法者才决定抛弃这种国家严格监督的形式。这样，所谓的许可体制就走向了准则体制：立法者制定了许多严格的规定，用于保护股东和债权人；公司的建立不再由国家的意思所左右，而是自由地成立。而监督企业运转的职能就交给了相当于原先国家监督的机构——监事会，监事会作为股东大会、董事会之间的第三个企业职能机构而出现了。那时法律还没对监事会这一机构作出规范，当初它是一种为了确保对企业实行监督的股东委员会，

执行股东大会由于人数多和不记名股东所不能履行的职能。1870年的法规标志着德国企业监事会制度的诞生。德国的股份公司法与其他欧洲国家以及美国是有区别的，公司内部是由股东大会、董事会和监事会这三个机构组成的。对它的评价，请大家记住一点，就是它是从实践中发展起来的，而不是基于立法者的规定。

1871年德意志帝国成立后，初期出现了一片经济繁荣景象，但不久就发生了危机，原因是众多企业发生崩溃，而这些企业多数没有足够的资金，另有一些是欺诈性的公司。因此，立法者认为有必要在1884年增订法规，来加强对股份公司的规范。另外人们也逐渐认识到，股份公司的形式不适用于小型企业，还需要另一种公司形式，其责任应限制在企业财产的范围内，同时应将其内部机构设置的自由性与私人企业的灵活性相结合。这种考虑导致了有限责任公司这种企业形式的出现。与股份公司相反，它不是从实践中产生的，而是由法学家和立法者一手设计出来的。这种公司形式由1892年制定的有限责任公司法正式规定，使之作为一种小的股份企业形式诞生了。在以后的时间里，它以惊人的魅力，不仅在德国，而且在其他国家以相应的形式很快地发展起来了。

1897年的商法典给股份企业带来的是微不足道的变化。事实证明，在1918年一战以后经济严重困难阶段，以及1929～1933年世界经济危机严重缺乏法律的时期，倒是促进了法律领域的改革，到1937年形成了较完整的新的规范。从那时起，股份法就把从商法典中大量提出的内容与自身独立的股权特性结合起来了。这个法律的规定非常具有刚性，它将股东和准备购买股票的人以及公司内部机构的权限以法律的形式

确定下来，得到法律的保护，以后这些规定就应用于所有的股份企业。这些规定，提高了资金市场的透明度，疏通了资金市场，改善了股东的权利，加强了董事会对企业管理的独立性和对自己行为负责的能力。这样的原则一直沿用至今。从此以后董事会对企业的领导不再受股东、监事会以及国家组织的影响，而是独立对企业实行指挥（股份法第76条）。尽管这一原则与希特勒时期的思想意识是一致的，但由于它不是首先出自于民族社会学家们的思考，而是渊源于公司实践，因此这一条款在1933年被废除了。

德意志联邦共和国成立以后，1965年进入了第二次完善股份公司法的阶段。在这一阶段，股份公司法在1884年已确立原则的基础上进一步得以增加和完善，无论在范围、规模还是数量上都得到了发展。另外，股份法第23条第5款规定：如果法律允许，公司章程可以不按法律确定的模式而制定。立法者还努力在股东的权利、对企业管理的要求和内部监督机构之间求得平衡，资本市场要求有强有力的企业管理和其他方面的相互协调。

这部法典的重要改变之一，是区分了股东大会、董事会和监事会三者的职权。首先是年终决算的设置和盈利分配的决定。根据比较强硬的解释，人们终于统一了认识，即董事会在一般情况下把公司收入的一半作为法定公积金，股东可以在股东大会上决定另一半收入是作为公益金，还是作为红利支出（股份法第58、第174条）。这一改变在以后几年里对德国大型企业财务状况的变化具有重大的意义。

1965年股份公司法的第二个重大变化是康采恩条款，这对德国立法者

来讲是一块新的领域（股份法第15条至18条和第291条以后的规定）。它不可避免地导致了企业集团的产生。在企业集团里，多数企业就像一个企业一样，在统一的经营管理下实行多数股份参与制。实践证实它是有魅力的，尽管尚未真正把握它的发展方向，就已在事实上形成了不少企业帝国。对立法者来讲，迫在眉睫的问题是解决垄断的形成对市场经济的基本特性——竞争造成的威胁。因此，在1957年的“反对限制竞争法”（第23条及其后的条款）和“欧洲经济共同体有关竞争的协议”（罗马条约第85条及其后的条款）对保护竞争作了规定。此后，康采恩法也对由于康采恩集团的出现而使其利益受到影响的债权人和少数股东的权利进行保护。

Ⅱ．大企业法的重要发展

1.工人的共同决策

1965年的股份法仍是当今德国股份公司法的基础。在此必须提及工人共同决策的规定，因为如果没有它，德国的股份公司法就不全面。一战以后，大企业在监事会中已给予工人一定的席位和选票；同时，企业委员会也成为法定的组织并由法律加以规定，它的职能是在企业统一管理下，参与企业经营组织、工作组织等众多问题的决策（1922年企业委员会法）。当时此法律就涉及到了，给予在一战中参与保卫德国的职工以一定的奖励，并保障他们在一战后参与重建被破坏的经济和建立魏玛共和国的民主制度中的积极作用。

二战以后经历了相似的阶段。没有丧失政治权利的工会组织要求在振兴经济中，换言之也就是在企业的领导中拥有一个持久的具有活力的组织。

他们的要求于1951年在采煤业、采矿业以及钢铁工业中关于工人共同决策权的法律中得以实现。

在采矿冶金工业，工人在监事会中的人数与股东的人数是一样的，在双方表决票数相等的情况下，将推选一位公正的同事来决断。另外，负责工人的人事和社会事务的经理也要成为董事会成员之一。

采矿冶金工业共同决策权法生效一年以后，阿登那总理极力反对把这种共同参与权应用到其他行业。尽管工人们进行了强烈的抗议活动，到了1952年，这种工人在监事会中作为第三者共同参与的权利仍仅限制在拥有500名以上工人的企业。经历了十多年的奋斗，到了1976年，监事会里的工人代表人数与股东人数相等的情况才在拥有两千名以上工人的不适用矿冶法的企业中得以实现。另外，1976年的共同参与权法中也规定了负责工人事务的经理应成为董事会成员之一，他的任务是在企业高层管理中对职工的人事、社会事务进行代理。定期由股东方面选举出来的监事会主席的选票在双方投票相等的情况下起着决定性作用，这一改变破坏了监事会中的平等性，但这一制度却一直存续下来。

2.欧洲联盟的企业法规定

由于欧洲联盟企业法大都受到德国股份公司法的决定性影响，因此其规则极少能改变德国的股份公司法。同样，欧盟第4、7和8次规则规定的结算法，对德国股份公司的影响也不大，因为德国股份公司的结算法要更严格得多。

3.公司形式变更法和有价证券交易法

1994年的公司形式变更法对股份有限公司法作了进一步的补充。这一

法律包含了企业的合并、解散和企业变更的条款。其中大多数涉及的是技术性问题，没有涉及企业的结构问题。较重要的1994年有价证券交易法也没有触及股份有限公司的结构问题，而更多地涉及股票的交易、企业信息的公开以有利于股东和交易所的规定，再就是禁止内幕交易的规定。它已不再是股份公司法的调整对象了，而应作为资本市场法的调整对象，股份公司法中因此减少了那些针对资本市场保护的条款。Ⅲ．德国股份公司的现实问题

1.股份公司法的经济和政治意义

德国的股份公司和股份公司法是长期不断发展的产物，目前股份公司法的状况是从经济和法律实践中获得经验的结果。人们也应确信，自1870年的127年来，股份公司法同商法及其企业法相比经历了多次原则性的修改，这表明了一个事实，即大企业的权利在经济环境的变化中，经受了许多压力和变迁，无法可依也是特别引人注目的，并且很清楚地被公众和政治家所察觉，因此公众和政治家都很注重股份公司。不可忽视的众多小股东把他们的积累投入股份公司之中，保障他们经济上的安全就成为国家的一项任务。工人群众在政治上也是很重要的，他们工作于大的企业之中，他们的工作和生活要由大企业来保证，因此企业要正常运转，并在经济上满足人们的需要，股份公司法就不仅仅是技术性的法律，而且也是政治性的法律。这就不奇怪，为什么公众和国家比对有限责任公司法更加关注股份有限公司法。同样也可以说，股份公司法是一个特别困难的法律领域，因为在大企业中相互冲突的不同利益集团要得以平衡和协调，尽可能相互协作，需要一些特殊的法律艺术。

下面就五个方面的问题具体地谈一谈，这些都是股份法实行30年来所讨论过、修改过或目前仍存在的问题。

2.康采恩法

如前所述，康采恩法对德国立法者来说是一块新领地，在其发展和形成过程中有过疑虑，因为这些规定在国外被批评或被拒绝过。只有葡萄牙和巴西制定了康采恩法，有了一定的基础。这个法律的适用经历了一段艰难时期。事实证明，如果控股企业按照它的利益来操纵企业和支配资金，对少数股东及相关企业的债权人来说就存在着危险。

对一个独立企业的多数股东、少数股东和企业领导层之间的一般冲突与康采恩中的冲突在法律评价上是完全不同的。出于这个原因，关于企业制度的规定就要考虑康采恩的特殊性，就此而言，作为企业法的一个专门领域，康采恩法是不容质疑的。

德国的康采恩从结构上可分为协议康采恩和事实康采恩。如果母公司与子公司之间是通过多数控股参与的形式，并以公司合同的形式确定其相互关系，子公司要么是服从母公司的直接领导（所谓的支配合同，股份法第291和308条规定），要么是向母公司提交盈利（所谓的交利合同，股份法第291、301条等规定），而控股公司则有义务为被控股公司清偿债务（第302条规定），股东则可通过红利的分配来保证自己的利益，红利的高低是以当时的盈利来确定的（第304条规定）。他们还有一条路可选，就是用被控股公司的股票去换取控股公司的股票；在一定条件下他们还有要求现金的可能（第305条规定）。

事实上法律中并没有规定控股公司与被控股公司必须签订以上两种合

同。大多数公司是这样的，它们通过控股参与被控股公司或子公司的运作，如果被控股公司是有限责任公司，在股东大会上控股公司将以多数股权来决定被控股公司的所有事宜，这就是所谓的事实康采恩。法律在这方面的规定十分欠缺，但有一点十分明确，就是控股公司不得作出会给被控股公司造成不良后果的决策。如果这种决策非常必要，则最晚在下一个财政年度结束之前必须得到平衡（股份法第311条规定）。但问题在于，这种决策是不公开的或没有证据的，很多情况表明，控股公司为被控股公司所作的决定，在事先无法证明它能带来好的结果或是导致任何坏的结果。

司法判例表明，在母公司和子公司之间的支配关系上，损失平衡条款已被采用，这也称为结构事实康采恩。这种法律构想是非常大胆的，它虽还没真正被采用，但已在进行着激烈的争论。对此在国外和欧洲联盟也未达成共识，康采恩法的新的规则正在制定中。

3.工人共同参与

第二个要强调的问题是工人的共同参与。这一制度是在德国发展起来的，是德国法的特点之一。它只被极少数国家借鉴运用，不修改而照抄的国家还没有。即便是欧共体国家如法国、英国和意大利也不愿引进它，美国对此更不闻不问。在这些国家里，工人和工会组织不是建立在股东、职工和企业管理者联合这一法定模式之上，而是建立在资本、劳动和管理这些要素之上，企业主与工人的关系是通过劳动合同、企业协议以及必要的劳工斗争加以规定和协调的。因此，这些国家断然拒绝企业管理上的共同负责。

尽几年来，不同的思考导致了欧共体内部的紧张关系。大量案件表明，它阻碍了成员国之间企业法的相互协调，也阻止了欧共体企业法第5条规则的制定，并且它也是没有促成欧洲股份公司的原因之一。外国企业由于德国的共同参与制而拒绝在德国建立子公司。基于上面的原因，人们要求取消强制条款，允许企业自由决定是否把共同参与权列入章程之中。虽然这只是一个简单的要求，但是由于德国工会强烈地反对，因此目前这种自由选择在政治上是没有可能的。

对观察家们来说，对共同参与法实施20年来的情况进行评价是很难的，事实上也是如此。任何事物都有正反两个方面。我对70年代共同参与权的引入一直表示赞同，因为我相信，介于企业的股东和劳动者之间的组织可以保障合作的长期进行。当然我认为，工会在三个层次上对企业施加影响：(1)在企业规划中；(2)在监事会的共同参与中；(3)在劳资及劳工斗争体系中。我也发表过关于在监事会中不完全同等参与的看法，这些都已成为法条。另一方面，没人可断言，共同参与法弱化了德国经济；相反，在德国，总的工作气氛是好的，与国际相比，它有较高的企业效益，劳动冲突又比较少。这不能不说，实行共同参与法是其原因之一，它体现了一种民主结构。

另一方面，从企业来的消息表明，法律所期待的共同参与制只被有限地执行。在监事会里，股东代表和工人代表象往常一样组成相互对抗的集团，利益冲突和均衡笼罩着监事会，而不是完全信任的合作。在众多共同事务中，工会更加关心的是工资待遇、劳动时间和劳资利益冲突。工人的利益不象企业主的利益那样是控制企业的好的工具。

企业的共同参与制如何继续发展，这是不能预见的，目前它已转化为政治上的禁忌。它非但不能最终地稳定下来，而且在国内外被视为新的问题。

4.股份公司法的弹性化

使股份公司法变得更加灵活并对小企业更加适用的努力已经达到目的。这一要求的幕后原因是：人们认为德国的3600个股份有限公司与有限责任公司的60万相比，在数量上少得可怜。大量的股东大会不能修改的法律条文执行起来很困难，它们使得股份有限公司在形式上太烦琐、太昂贵。国际比较在这方面也起了一定的作用，例如瑞士的自由股份公司法就被经济实践很好地接受了。

政治家们正面对着这样一种事实：在德国中型企业中，股份有限公司具有越来越大的吸引力，因为股份公司有机会进入股票市场，使企业打开财源。1994年的股份法修改案就加入了对小企业有利的规定，例如新股份法第2、8、10、31、34、37、40条关于公司设立的规定（以下简称“新法”），它还放弃了股东大会的所有决议都必须经过公证的规定（新法第130条规定），同时进一步扩大股东大会的权利，规定它有权决定企业的收益（新法第58条规定）。当然这只是前进了小小的一步，它目前看还没有漏洞。人们已经开始在适用法律上区分大的股份有限公司和小的股份有限公司，大的公司继续适用比较强硬的规定，而对小的企业则比较灵活。可以预见，立法者也会走上改革的道路。

5.股份公司法对资本市场的适应

3600个股份公司中的600个，也就是说1/6的股份公司在股票交易市

场上市。德国企业自有资本的平均值不低，同时股票市场的总市值又太小，这些都是无法与其他国家相比的。为了加强德国在国际资本市场上的竞争力，股票市场的开放是必需的。德国股票市场的狭窄是由很多原因造成的，高度发展的社会保险体系是原因之一。这一体系保障大多数公民的养老保险，吸收了大量流动资金，这些流动资金就不可能投资于股市了。人们通过购买有价证券来进行保值是多余的。另外的原因是经过两次世界大战，财产大量流失，长期以来没有足够的资金让人们投资于股票。

毋庸质疑，太强硬和太严厉的股份有限公司法也是资本市场不能令人满意发展的重要原因之一，外国投资者也正是基于这个原因，把大量的资金投资于德国的其他市场。80年代末以来激烈的市场竞争也从中起了一定的作用。英国和美国对股份有限公司法的认识比较自由化，如果严厉的法律保护条款必须保留的话，英美法就把这些条款放到股票交易所和资本市场法中，而不是企业法中。要使德国的资本市场得到进一步发展，也要减轻企业的压力，股份有限公司的自由化也使这种要求增强，而且不仅是针对中小企业，同样也针对那些股票在交易所上市的大型企业。

6.企业内部组织机构的权利义务

这里主要涉及公司内部的三个组织——股东大会、监事会和董事会——之间的平衡问题以及单个股东的权利。这正是目前讨论的热点，一个法律附件已准备完毕，并已获得议会各个党团的统一认识，它将在明年进行的立法程序中被议会通过。出于这个原因，我想对此做些说明。对监事

会工作的批评在去年成为企业的一大危机，监事会越来越不谨慎地按照法律的要求对企业的管理层进行监督。这也与缺乏对董事会和监事会成员由于违反法定义务而进行有效的惩罚有关。虽然在法律中有原则性的规定，即董事会和监事会成员违反规定给企业造成损失的，他们有义务赔偿（股份法第93、116条及其后条款的规定），但明确的界限并不存在。在司法实践中，监事会要求董事会成员赔偿的案件，以及董事会要求监事会成员赔偿的案件还是很重要的。

新的法律附件中减少了监事会成员的人数，大企业的监事会成员最多不超过20名。以前庞大的监事会被认为无用。这个新的法律附件草案规定：通常情况下监事会由12名成员组成，如果企业本身希望在章程中加以规定，可以增加人数（共同参与法修改案第7条规定）。第二个要求是，因监事会席位减少，要求实行一人代表制。事实上，如果一个银行行长兼任多个企业监事会的成员，那他是不可能集中精力对某个企业进行认真监督的。另外，如果同一人在竞争对手企业中同时承担监事会成员，那两者的利益冲突就很难解释了。在1996年9月召开的一个全德法律界重要会议上，就这个问题进行了讨论，但未能就监事会成员的人数限制问题达成共识。联邦司法部的修改草案（以下简称草案）放弃了把允许1人同时担任10个企业的监事降为5个的提议。它只规定：工作量大、责任重的监事会主席最多同时担任20个企业的监事（草案第100条第2款规定）。另外立法者将规定：股票上市企业的监事会在公历年度中至少召开一次监事大会（草案110条第3款）。为了使监事会更好地对董事会实行监督，草案还规定，董事会要向监事会成员提供

信息。董事会将来要就以下问题作出报告：经营方针和关于企业计划的一些基本问题，尤其是生产计划、销售计划、人事计划、财务计划和投资计划（草案第90条第1款）。

另外立法者打算，要加强对董事会和监事会成员的责任与处罚的规定。董事会成员有义务在企业内部控制和有效的风险管理中采取措施。董事会和监事会成员要足够细心地履行职责，这无疑具有风险，要承受被起诉的压力。我在上面已经提到，现行的法律只是一件无力的武器，如今立法者想赋予少数股东一项权利，即股份超过股本的5%或面额超过两百万马克的股东，有权在董事、监事不诚实和造成严重损失时提起损害赔偿之诉（草案第147条第3款）。但联邦司法部难以决定，是否采纳一项经济界和学术界的许多专家提出并存在争议的要求，即：按照美国的先例，每一个股东在一定条件下都有要求企业赔偿损失的权利。

最后一项争论焦点是银行的代理权。所有的股东都亲自参加股东大会是不经济的，也是不现实的。但如果不参加股东大会，股东的决议权就会被取消。本世纪以来，一些大的银行就从事代理工作，它们帮股东保管股票，并代理参加股东大会。这一方式导致了一些银行通过控制代理权而影响股东大会的决定，乃至在许多企业享有多数决定权。如果股东没有指示如何表决时，银行自然会基于自身权益而对企业施加影响。这种一百年来为众人所知的代理，一直受到人们的批评，因为它利用的不是自己的资金，而是利用第三者的资金对企业施加影响。目前，社会民主党和工会进一步要求，在法律上禁止代理决定权，但问题在于，如果没有对小股东决策权的代理，那么一个相对少数的股票拥有者就可以在一

个股份公司中享有多数决定权。现行法律（股份法第128、138条）没有禁止银行的代理权，只是试着避免这种代理权的滥用。在1996年9月的全德法律界重要会议上，连对银行代理权作出批评也未能作出决议，因此联邦司法部放弃了这一禁止条款，只是加强了银行义务条款，即银行在股东大会上实行表决权时，一定要维护被代理的股东的权利；另外还有一点进步：就是如果银行本身在企业的股票额已占股本的5%以上，那么该银行应拒绝在此企业中代理小股东行使表决权（草案第135第第1、2、7款）。这项规定可以防止银行作为该企业的所有人与作为小股东代理人之间的利益冲突。当然不能肯定，这一草案能否被德国议会通过。

Ⅳ．展望

尽管德国股份公司法已经存在200多年，但它还在不断地变化，它的那些基本支柱被证明是可靠的并保持不变。在德国大企业结构和企业内部人员意识方面，这些支柱也已固定下来。但是随着经济和政治的变化，股份公司法的许多具体条款也要跟着变化。这里需要强调，股份公司法是政治性的法律，如果政治所要求的规则不适应经济生活的规律和经济要求，那么该规则也就无法取得预期的效果。中国正处于股份有限公司和股份有限公司法的经验积累和起步阶段，基于这一原因，这一领域的跨国法学接触和法律比较工作就显得非常迫切，以便尽可能减少失误并找到解决问题的最好办法。