论抵押权人利益的保护

抵押权是由债务人或第三人就其提供抵押的特定的财产所设定的物权。

[1]其基本的法律意义在于，为债权人在其原有的债权请求权之外又增加了一项物权请求权，债权人依据其债权，可以向债务人提出履行义务的请求权，这就是债权人的债权请求权；而设立抵押权，又给债权人增加了一项请求项，即支配设置抵押的标的物、并从对抵押标的的买价中优先实现其权利的物权请求权。

[2]这样，债权人享有双重请求权，其债权的实现就有了可靠的保障。

我国台湾著名民法学家史尚宽先生认为，抵押权是担保物权的最理想形态，因为债务人就抵押标的物有占有权及利用权，得以其收益充作债务之清偿资金，而抵押权人无须自己直接为抵押物利用之不便，而得依其价值之担保，促进债务人履行债务，企业可以其设备作担保（财团抵押），从而融通资金，抵押权人也可作利息的形式参与企业利润分配，诱导企业投资。

[3]鉴于抵押权的重要性，各国担保法律均对抵押担保制度作了较为详尽的规定，其中对抵押权人利益保护的规定更是重中之重。

那么，何为对抵押权人利益的保护呢？我们认为，对抵押权人利益的保护分为两种情况而言，其一，既然抵押权为物权，那么抵押权人为了自身利益的需要，可积极行使法律赋予其的各项权能，为最终债权的实现为各种行为，比如，抵押权人已着手实现抵押权时，可收取抵押物的孳息。

其二，抵押权人在抵押权受到侵害时，依照法律规定的方式恢复抵押权的完满状态，或者说是使得抵押权人可以行使的权利恢复至圆满状态。

所以，我们试图从上述两个方面来阐析如何对抵押权人的利益予以有效保护，进而促进融资，加速民事流转，保护交易的安全。

1、保护抵押权人利益的积极权能之规定抵押权的积极权能，是抵押权人为实现抵押权，而在法律规定的范围内所采取的各种措施与手段，依据担保法理结合《担保法》及司法解释之规定，我们认为，主要包括以下几个方面：（1）对抵押权人顺序利益的保护。

相对于一般债权而言，抵押权人就同一抵押物所得的价款有优先受偿权。

但就各抵押权人而言，相互间仍有一个优先受偿的先后次序问题。

依近代各国民法理论与实践，所谓抵押权的顺序，指就同一抵押物设定数个抵押权时，各个抵押权人优先受偿的先后次序，其解决的是同一抵押物上数个抵押权间的相互关系问题。

大陆法系各国一般是以登记的先后次序而定，即先次序的抵押权人有较后次序的抵押权人优先受偿的权利，学说称为抵押权人之次序权。

[4]我国《担保法》第54条关于抵押权的清偿顺序作了如下规定，“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。

抵押物已登记的先于未登记的受偿。

”《担保法司法解释》第76条规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。

”从上述规定可见，在抵押权有登记的情况下，抵押权人就抵押物受偿的次序，由于依登记的先后予以确定，因此纵使设定抵押权的书面作成在先，而登记在后者，仍应依登记的先后定其次序。

值得注意的是，《担保法》及司法解释的上述规定存在差异性，《担保法》对未登记的抵押权清偿顺序规定为，“按合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。

”而《担保法司法解释》在上述情况下却规定，“按照债权比例受偿”。

这样，在数个未登记的抵押权并存的情况下，《担保法》作为基本法是以合同生效时间的先后作为受偿顺序，即“设定在先”原则，而《担保法司法解释》却采取了“次序同等”原则，而否定了“设定在先”原则。

那么，何种规定较为合理呢？我们认为后者的规定较合理，理由如下：第一，物权法有句法谚“未经登记不得对抗第三人”，这里的“第三人”应当指已登记物权以外的任何其他人，故先设立的未登记抵押权不能对抗后设立的未登记的抵押权，否则，就与物权登记制度相驳。

第二，在市场交易中，“设立在先”原则不利于保护交易的安全，与民法公平原则相背离。

第三，“设定在先”原则，可能会出现抵押人与某一抵押权人恶意串通，通过伪造缔约真实日期的方式来损害设立在先的其他抵押权人的合法权益。

尽管《担保法司法解释》较《担保法》的上述规定较合理，但我们应当意识到，司法解释只能解释法律，而不能改变法律的规定，在法律没有修改的情况下，以司法解释改变法律的规定，既不符合司法解释的规则，也不利于法律及司法解释的适用，且有损法律的权威。

[5]先次序的抵押权因实行抵押权以外的原因而消灭时，后次序的抵押权是否依序升进？就此问题，大陆法系各国的立法例分为两种：其一，肯定主义立法例。

按照此立法例，先次序之抵押权因实行以外的原因消灭时，后次序的抵押权当然依次升进。

此以法国、日本、我国台湾地区民法典为代表。

其二，否定主义立法例。

依此立法例，先次序的抵押权因实行以外的原因消灭时，后次序的抵押权不得升进，故又称次序固定主义。

此以德国和瑞士民法典为代表。

[6]我国《担保法司法解释》第77条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属于一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权”。

可见，我国民法倾向于抵押权顺序升进原则。

但当同一财产向两个以上债权人抵押的，前手的抵押权与该财产所有权发生混同归于同一人时，抵押权人不因混同而消灭。

民法学界对上述两种立法例的优劣看法不一[7].我们认为，顺序升进原则较为合理。

我们不妨以案说法，例如，甲以自己享有的土地使用权为乙设定20万元的抵押权，其后再为丙设定10万元的第二顺序抵押权，倘土地使用权拍卖得25万元，则乙得完全受偿，丙仅能受偿5万元。

倘抵押物在拍卖前，乙的抵押权因清偿而消灭，依位次固定原则，丙之抵押权仍属第二次序，丙能优先受偿者只是5万元，其余20万元仍归抵押人所有。

但如采次序升进原则，则丙的抵押权升进为第一次序而其10万元债权获得全部清偿，故有些学者认为采顺序升进主义，对升进的抵押权人来说会产生不当得利，对其他一般债权人保护不周。

而我们认为，后次序的抵押权人之所以接受后次序的抵押权，可能是因为寄希望于先次序的抵押权因实现抵押权以外的原因而消灭，这种高风险的代价在出现有利于后次序的抵押权人时，我们应予以保护，而不能认定为是不当得利；在保护后次序的抵押权人与一般债权人利益之间，我们必须做出取舍，而放弃或弱化对一般债权人的保护应该更有利于维护交易的安全。

（2）抵押权人的处分权抵押权是一种财产权，权利人可对之加以处分。

我国《担保法》第50条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

”从这条规定可以看出，法律是许可抵押权转让的。

我们认为，抵押权人对抵押权的处分，包括对抵押权本身的处分和对抵押权次序的处分。

第一，抵押权人对抵押权的处分。

抵押权人可以让与抵押权或者以抵押权为他人再设定担保。

《日本民法典》第375条规定，抵押权人可以以其抵押权作为其他债权的担保，或者为同一债务人的其他债权人的利益，让与或者抛弃抵押权。

可见，抵押权人处分抵押权具有随意性，但我们应注意，抵押权是其所担保主债权的从权利，抵押权应当与该主债权一同让与；同时，以抵押权提供担保也得随同其所担保的债权一同提供担保方可，也就是说，抵押权人以抵押权向他人提供担保时，应当与其所担保的债权一同向他人提供担保。

抵押权人还可以抛弃其抵押权，抵押权因抛弃而消灭。

抛弃了抵押权的债权人就成为普通债权人，即抵押权抛弃后，其债权并不消灭。

但如果这种抛弃会损害第三人利益时，例如抵押权已随同其债权为他人提供担保，此时抵押权人即不得抛弃其抵押权。

[8]第二，抵押权人对抵押权次序的处分。

《德国民法典》第880条和《日本民法典》第373条均承认和规定了抵押权人对抵押权次序可以进行处分。

依担保法理参考国外立法例，我们认为抵押权人对抵押权的次序的处分，可分为三类：①抵押权次序的变更。

对同一抵押物享有抵押权的数个抵押权人，可以协议变更其相互间的次序，各抵押权人依其变更后的次序行使抵押权。

但为保护交易的安全，抵押权次序的变更，应当予以登记公示。

②抵押权次序的让与。

对同一抵押物享有抵押权的数个抵押权人，次序在先的抵押权人为次序在后的抵押权人的利益，可以意思表示将其抵押权的先次序让与后次序抵押权人；抵押权次序的让与，不影响其他抵押权人的受偿次序，让与人和受让人的原抵押权及其次序亦不发生变更，受让人仅取得让与人对抵押物变价金受偿的次序。

③抵押权次序的抛弃。

对同一抵押物享有抵押权的数个抵押权人，次序在先的抵押权人为次序在后的特定抵押权人的利益，可以抛弃其优先受偿的利益，抵押权次序的抛弃，使得后次序抵押权人与抛弃次序的先次序抵押权人处于同一次序。

[9]我国《担保法》及《担保法司法解释》对抵押权人的处分权，几乎没有规定，我们认为，在将来我国的民法典中应对之有完善的规定。

（3）抵押权人的优先受偿权我国《担保法》第33条规定，抵押权设定后，当债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

抵押权人的优先受偿权是抵押权人最主要的权利，也是抵押权最主要的效力，抵押权人若无此权利，抵押权将失去存在的意义。

值得注意的是，抵押权人实现抵押权时，只能依照《担保法》规定的方式来实现，即抵押权人与抵押人协商以抵押财产折价、或拍卖、变卖该抵押财产。

「案例」李某为个人独资企业业主，因经营规模扩大，向A商业银行贷款100万元，双方签订了抵押合同，以李某享有产权的价值150万元的商品房作抵押，并约定李某到期不偿还贷款本息，该房屋产权自动归A银行所有，李某有义务协助A银行办理产权过户手续，后双方还办理了抵押物登记手续。

债务履行期届满后，李某因经营不善，无力还款。

此时A 商业银行要求李某协助其办理房屋产权过户手续，李某未予理睬。

A商业银行遂起诉至法院，请求法院确认抵押标的物归自己所有。

本案中李某与A银行之间有合法的借贷关系存在，并依法成立了抵押担保法律关系，但双方在抵押合同中有“流质条款”的约定，即李某到期不清偿贷款，抵押物归A银行所有。

我国《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。

由此可知，抵押合同中如有流质约定为无效条款。

那么法律为什么在抵押担保中禁止流质约定呢？纵观大陆法系各国立法例，关于流质契约的禁止，是现代各国民事立法的通例，我国《担保法》借鉴国外立法经验，对流质条款也作出了禁止性规定，法律禁止流质契约的目的在于，防止抵押人因一时的急迫，而以高价的抵押物来担保价额较低的债权，并被迫接受以抵押物冲抵价额较低的债权的不利后果，尤其在抵押物价格不断上涨时，这种流质约定会损害抵押人的利益。