第一章 行政法基础理论

第一章行政法基础理论

第一节行政与行政法

•行政：一定的单位对事务的决策、组织、管理和调控等活动。

•教授嫖娼

•用电失火被罚款

•一、行政：公共行政与普通行政

•二、国家行政：形式行政与实质行政

•形式行政：是指以行政机关作为划分行政的根据，只要是行政机关从事的职能活动都可以被认为是行政活动，无论它们是制定规则的、处理具体事项的还是裁决争议案件的活动。

•实质行政：是指以国家机关活动的功能作为划分行政的根据，制定规则和裁决争议案件以外的执行性活动被认为属于行政活动，无论它们是由哪个国家机关实施的。

•¡°形式行政¡±与¡°实质行政¡±是交叉关系：

•⑴国家行政，主要由行政机关执行，但并非完全由行政机关执行；在一定范围内，立法及司法机关也可能从事行政活动；

•⑵行政机关在一定条件下从事立法工作或司法工作。

•三、行政法意义上的行政

•行政法调整的主要是国家行政。

•国有企业、事业单位、社会团体等非政府组织根据法律、法规授权实施的行政管理，也属于行政法调整的对象。

•行政法调整的国家行政是形式行政，但行政法不调整公安、国家安全、海关等机关根据刑事诉讼法进行刑事司法活动。

•下列哪些活动属于我国行政法调整的行政活动

•A.乡选举委员会主持的乡人大代表的选举工作

•B.村民委员会对本村的公共事务和公益事业的办理

•C.中国人民银行在公开市场上买卖国债,其他政府债券和金融债券及外汇

•D.中国人民银行会同国务院银行业监督管理机构制定支付结算规则

•【答案】D

•下列关于行政法所规范的¡°行政¡±的正确说法是：( )

•A．企业单位对其内部人事和生产等活动的组织管理行为

•B．行政法所规范的行政是指公共行政，即有关机关对公共事务的组织和管理等活动•C．行政法所规范的行政泛指由行政机关所实施的一切活动

•D．行政法上的行政以形式意义的行政为主，以实质意义的行政为补充

•答案：BD

•张某为某市集团公司的保安员(正式员工)，2000年8月5日由于擅离职守造成公司部分财物被盗，公司经研究决定给予张某扣除该月奖金的处罚决定。张某遂产生报复念头，于是与8月6日晚，乘值夜班之机，将公司的生产用电变压器加以破坏，使得正常的生产受到了影响。次日公司发现后遂向市公安局报案，公安机关查明上述事实后，依法作出对张某拘留15日、罚款100元的治安行政处罚裁决。同时责令张某赔偿公司的部分损失。上述案例中属于行政法调整领域的行为有哪些?( )

•A．集团公司对张某的扣除奖金的处罚决定

•B．市公安机关作出对张某拘留15日

•C．市公安机关作出的对张某100元的罚款

•D．市公安机关责令张某赔偿集团公司的部分损失

•答案：BCD

•四、行政法

•（一）关于行政法概念的几种观点

•管理论

•控权论

•平衡论

•1．管理论的观点

•从管理的角度界定行政法，认为行政法是管理法。¡°行政法作为一种概念范畴，就是管理法，更确切地说：就是国家管理法。¡­¡­管理主体对管理对象的影响¡­¡­，是借助于行政法规范来实现的。¡±¡°行政法是政府机构中从事管理活动的各种机构的组织、权力、职责、权利和义务的法。简言之，它是关于公共管理的法。¡±

•这一理论在早期特别是在大陆法系国家和前苏联及东欧国家的行政法学中占统治地位。在我国的计划经济时代也比较流行。

•管理论的优点、不足：

•优点是稳定社会秩序、提高行政效率

•不足是社会被控制的很死、没有活力，不利于对公民权利的保护

•2．控权论的观点

•认为行政法是用于控制行政权的法律，又称之控权说。

•英美一些行法学者从权利本位出发，提出¡°行政法是控制政府权力的法¡±；¡°行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救¡±。¡°行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法¡±。

控权说的优点、不足：

•优点是有利于保障公民权利、实现行政法治

•不足是降低了行政效率

•3．平衡论的新发展

•平衡说认为，行政法是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称。

•行政关系即管理关系，在这种关系中，行政机关处于主导、优势地位，享有指挥命令权，传统称之为¡°权力¡ª服从¡±关系，具有非平衡性。

•监督行政关系则指为了监督行政权，解决行政争议而产生的各种关系。例如：行政诉讼关系，在这种关系中，行政机关被置于被动地位，须为自己行为的合法、合理性辩护，承担更多的义务，这种关系同样具有非平衡性。

•行政法既调整行政关系又调整监督行政关系，综观其运作全局，它经历了管理中的非平衡，监督中的倒置不平衡，最终到平衡的辩证过程。行政法就是以实现这种最终的平衡为目的的¡°平衡法¡±。这种观点的特点是从调整的社会关系的角度来阐明什么是行政法。

•（二）行政法的含义

•行政法是调整因行政主体行使行政职权而产生的行政关系和监督行政关系的法律规范的总称。•（三）行政法的特征

•1、内容方面具有广泛性、命令性、易变性。

•2、形式上：

•第一，行政法无统一、完整的法典，而是由众多分散于各个法律文件中的行政法规范构成。•第二，行政法赖以存在的法律形式、法律文件以及行政法规范的数量特别多，居部门法之首。•第三，行政实体法与行政程序法没有明确界限。

第二节行政法的渊源与分类

•一、行政法的渊源

•行政法的渊源指行政法的存在形式，任何部门法均须藉以一定的法律规范和原则形式表现。•不同国家行政法的渊源不尽相同。综括起来，大致有以下五种：

• 1.制定法 2.判例法 3.习惯或惯例4.行政法理。经常为西方国家法院司法审查引用的自然正义原则、不准翻供原则、越权无效原则、比例原则、穷尽行政救济原则等等，均是通过学说确定的。 5.条约、协定。条约与协定主要是国际法的法源，但条约与协定有时也会涉及行政权的运作，从而成为行政法的渊源。如《万国邮政条约》，以及国与国之间避免双重征税、双重国籍的协定。