证明责任分配契约探讨(一)
公司法人人格否认之诉中证明问题研究
公司法人人格否认之诉中证明问题研究公司法人人格否认制度是公司法上的一项重要制度，但其在发挥积极作用之时，也显现出了其固有的”道德危险因素”[1],该表现是公司的独立人格及股东的有限责任，极易导致股东滥用，逃避责任，并最终侵犯公司债权人利益。
我国《公司法》确立了法人人格否认制度，却仅规定实体法律规则，对该制度得以实现的诉讼规则基本没有涉及。
由于公司法人人格否认制度的许多独特性，所以本文将对公司法人人格否认之诉中证明问题进行研究，以求解决该规则在司法实践运用中的一些问题。
一、公司法人人格否认制度的概述公司法人人格否认，又被称为”揭开公司面纱”，指为阻止滥用公司的独立人格及保护公司债权人利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司及其背后的股东的独立人格以及股东的有限责任，使得公司的股东对公司债权人及其公共利益直接负责，以实现公平、正义目标的要求而设置的一种法律措施。
【2】从我国《公司法》第20条及其第64条的规定可以看出，我国的公司法人人格否认制度的立法很简略，并且过于原则化，从而给予法官在司法实践中较大的自由裁量权。
其中我国对于法人人格否认制度的立法涉及到诉讼规则的只有第64条，这与公司法人人格否认制度作为一种仅能通过司法救济的制度的定位很不相符。
二、公司法人人格否认之诉的证明对象在司法实践中，公司法人人格否认制度的构成要件是一个重要的问题，据我国《公司法》第23第3款的规定，本人认为公司法人人格否认的要件即公司法人人格否认之诉的证明对象包括以下四点:1、主体要件责任主体为股东。
一般滥用公司法人人格的是股东，但是基本上只有持股达到掌握公司控制权的股东才有可能利用其优势滥用公司独立人格来为自己谋取不法利益。
所以让其他股东承担其给债权人造成的损失当然违背了法律的公平正义的要求。
因此，滥用公司法人人格的一般为控股股东，但是在股东出资不足时，滥用公司独立人格的主体可以是任意股东。
权利主体为债权人。
主张公司人格否认的是债权人，其债权必须是因股东滥用公司独立人格而受到侵害的债权。
劳动关系隶属性的甄别及证明责任裁判方法的适用
【裁判要旨】用人单位对劳动者的管理性和支配性，是劳动关系的基本特征，这种隶属性是甄别劳动关系与平等主体间民事合同关系的关键所在。
若穷尽其他手段法律构成要件事实仍处于真伪不明的状态，证明责任裁判方法的适用虽凸显其价值，但其终究是一种辅助方法。
200910432010597号劳动关系隶属性的甄别及证明责任裁判方法的适用文/田明芳刘光明【案情】原告：宁波博尔佳公司。
被告：张玉田。
原告博尔佳公司成立于2003年7月8日。
2008年9月1日至24日，镇海区保安大队九龙湖镇中队在工业区巡逻时，被告张玉田作为原告单位的门卫人员在巡逻表上签名。
2008年11月1日，原、被告订立承包合同一份，合同约定甲方（原告）将厂区内绿化养护、清洁、巡逻等杂活承包给乙方（被告），期限为2年。
该承包合同第4条约定乙方应认真按合同标准，遵守甲方的各项规章制度，服从甲方管理。
2009年6月15日，被告向镇海区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.确认张玉田与博尔佳公司在2007年4月至2008年12月存在劳动关系；2.博尔佳公司支付张玉田2008年1月至2008年11月的二倍工资10560元；3.博尔佳公司为张玉田补缴2007年4月至2008年12月期间的外来务工人员社会保险费。
2009年9月13日，镇海区劳动争议仲裁委员会作出镇劳仲案字（2009）第283号裁决书，裁决：1.确认张玉田与博尔佳公司自2007年4月至2008年10月期间存在劳动关系；2.博尔佳公司支付张玉田二倍工资4045元；3.博尔佳公司为张玉田补缴2008年1月至2008年10月的外来务工人员社会保险费。
送达后，博尔佳公司不服该裁决，向镇海区人民法院起诉。
称:被告张玉田是原告建造厂房时由施工单位雇佣的民工。
施工单位的包工头因诈骗等原因，致使农民工的工资未能及时支付。
为了追讨包工头拖欠的工资，被告一家人一直滞留在工地。
2008年11月，被告主动提出承包原告单位的卫生、门卫等工作。
华沙公约法律案例(3篇)
第1篇一、背景介绍1919年，第一次世界大战结束后，国际航空运输协会（IATA）的前身——国际航空协会（FAMA）在巴黎召开了第一次国际航空会议，旨在规范国际航空运输市场。
1929年，各国代表在波兰首都华沙召开会议，签订了《华沙公约》（以下简称“公约”），这是世界上第一个关于国际航空运输的国际公约。
《华沙公约》自1929年签订以来，对国际航空运输领域产生了深远的影响。
本文将以中国某航空公司与美国乘客纠纷案为例，探讨华沙公约在航空运输法律实践中的应用。
二、案情简介2018年，中国某航空公司一架从北京飞往纽约的航班上，一名美国乘客因航班延误要求航空公司提供赔偿。
在协商过程中，双方产生分歧，美国乘客将航空公司诉至法院。
法院审理过程中，原告主张依据《华沙公约》第17条的规定，航空公司应当对因延误造成的损失承担赔偿责任。
被告则辩称，航班延误是由于不可抗力因素造成的，根据《华沙公约》第22条的规定，航空公司不承担赔偿责任。
三、争议焦点本案的争议焦点在于：航空公司是否应当承担航班延误造成的损失赔偿责任。
四、法院判决法院经审理认为，根据《华沙公约》第17条的规定，航空运输合同在缔约国境内缔结或者以约定的地点履行时，如果航班延误导致旅客、行李或货物遭受损失，航空公司应当承担赔偿责任。
本案中，航班延误是由于不可抗力因素造成的，但航空公司未能提供充分证据证明其已采取一切必要措施避免损失扩大，因此，航空公司应当承担相应的赔偿责任。
五、案例分析1. 华沙公约的适用范围本案中，原告主张依据《华沙公约》第17条的规定，航空公司应当承担航班延误造成的损失赔偿责任。
这表明，《华沙公约》适用于国际航空运输合同，包括航班延误造成的损失。
2. 不可抗力因素与航空公司责任根据《华沙公约》第22条的规定，如果航班延误、取消或延误交付是由于不可抗力因素造成的，航空公司不承担赔偿责任。
然而，本案中，航空公司未能提供充分证据证明其已采取一切必要措施避免损失扩大，因此，法院判定航空公司应当承担相应的赔偿责任。
从成文法典看奴隶制诉讼证据制度
奴隶社会的证据制度之所以是原始理性证据制度主要在于该种认识基本遵循了人类认识事物的规律主要依赖于人自身认识的能力奴隶社会的证明责任分配证据的基本种类对于证据的审查判断符合自然和人性符合人类对事物的认识规律但是在一些案件中还是借助了神灵的力量进行判断所以在一定程度上依然具有理性的原初形态的特征故认为是原始理性证据制度
原 始 理性 的证 据 制 度 。
济状况也有要求 ， 对于遭受忧苦 的人 、 苦于饥渴的人都不应 当成为
“ 理胜一般指概念 、 判断、 推理等思维活动或能力。” 理性是 证人 。同时要求完全不能独立的人 、 口 官能衰退 的人 、 儿童 、 老人都不 将认识事物的能力依赖于人本身的一种手段 ， 而不是将认识的希望 适 宜 作证 。 寄托于神灵等无法捉摸的虚无事物。理性是符合人类认识规律 、 合 除了证人证言外 ， 书面证据也是古代诉讼 中十分重要的证据种 乎 自然与人性的发展规律， 理性 的发展体现 了人类在 自然 中的生存 类 。早在公元前二十世纪颁布的《 伊新国王李必特 ・ 伊丝达的法典》
勘以及分类 、 目等正是 图书馆学的学科内容 ， 编 图书馆有很专业的 ３地方史志部 门和图书馆共同组织开发利用地方文献资源。 ． 组
１图书馆应 主动与地方史志部门联 系， ． 收集地方文献。编制方 人才胜任此项工作。 的地方文献 ， 图书馆应主动 出击 ， 争取把这些地方文献纳入馆藏 ， 当 织开发利用地方文献资源是地方史志部 门和图书馆的工作职责 ， 应
原 始理 性 神 示 证据 制 度 证据种类 证 明 责任
国 内大多数学者认为奴隶社会 的证 据制度是神示证 据制度 。 文法典 ，都可以看见证人证 言作为证据的身影。公元前 １９ ７ ２年的 有学者认为“ 神示证 据制度就 是根据神 的启示来 判断诉讼 中的是 《 汉谟拉 比法典》 对证人证言给予了规定 。从成文法典上看 ， 奴隶 非 曲直的一种证据制度 ， 这种 证据制度发端 和盛 行于亚欧各 国的 社会对证人证言规定最翔实 的应当是古印度法典 。摩奴法典》 《 对证 奴隶社会 ， 在欧洲并延续 到封建社会 前期。 ［ 学者们 归纳 了神示 人的资格提 出了一定的要求 。 ”ｌ １ ｌ ６ 认为唯利是图的人 、 心怀恶意的人 、 众 证据制度的证 明方法 ： 对神宣誓 ； 审判 ； 水 火审 ； 决斗 。文章通过 所周知的人 、 声名狼藉 的人不适宜作证 。法典 同时对证人的职业作 考察古代奴隶制社会成文法典 ，即 《 汉谟拉 比法典》 《 、十二铜表 了一定的限制 ， 下级工匠 、 演员 、 精干的神学家 、 国王 、 学生 、 脱离一 从事残暴职业 的人也是不适宜作证 。对于证人 的经 法》 《 、摩奴法典 》 《 、 赫梯法典 》 ， 等 认为奴 隶社会证 据制度 是一种 切尘缘的行者 ，
古罗马法律规定口头契约(3篇)
第1篇一、引言口头契约，作为古罗马法律体系中的一种重要契约形式，在古罗马社会中具有重要地位。
在古罗马时期，口头契约与书面契约并行存在，且各有其适用范围。
本文旨在探讨古罗马法律规定口头契约的相关内容，包括口头契约的定义、种类、效力、违约责任等方面。
二、口头契约的定义口头契约，是指当事人之间以口头形式达成的具有法律约束力的协议。
在古罗马法律中，口头契约作为一种重要的契约形式，被广泛认可。
口头契约的成立，不依赖于书面形式，但必须具备一定的条件。
三、口头契约的种类1. 债务口头契约债务口头契约是指当事人之间就债务关系达成的口头协议。
这种契约主要包括借款、买卖、租赁等合同。
2. 侵权口头契约侵权口头契约是指当事人之间就侵权行为达成的口头协议。
这种契约主要包括损害赔偿、恢复原状等合同。
3. 权利口头契约权利口头契约是指当事人之间就权利义务关系达成的口头协议。
这种契约主要包括赠与、继承、委托等合同。
四、口头契约的效力1. 口头契约的成立根据古罗马法律，口头契约的成立需具备以下条件：（1）当事人具有相应的民事行为能力；（2）当事人具有达成口头契约的真实意愿；（3）口头契约的内容明确、具体。
2. 口头契约的效力（1）口头契约具有法律约束力。
一旦口头契约成立，当事人应遵守其约定，不得擅自变更或解除。
（2）口头契约的履行。
当事人应按照口头契约的约定履行各自的权利和义务。
（3）口头契约的违约责任。
若一方违约，另一方有权要求违约方承担相应的法律责任。
五、口头契约的违约责任1. 违约行为在口头契约中，违约行为主要包括以下几种：（1）未按时履行口头契约约定的义务；（2）未按照口头契约约定的内容履行义务；（3）擅自变更或解除口头契约。
2. 违约责任（1）违约方应承担相应的民事责任，包括但不限于：①赔偿损失；②支付违约金；③恢复原状；④承担其他民事责任。
（2）若违约行为给对方造成严重损失，违约方还应承担相应的刑事责任。
六、口头契约的证明与诉讼1. 口头契约的证明在古罗马法律中，口头契约的证明方式主要有以下几种：（1）证人证言；（2）物证；（3）书证；（4）其他证据。
缔约上过失责任(刘春堂)
缔约上过失责任刘春堂冯恺：欢迎大家来参加我们的讲座。
今天我们有幸请到了台湾辅仁大学的刘春堂教授，刘教授是台湾大学的法学博士，民法功底相当深厚，特别是对缔约过失责任的研究有相当高的水平。
刘教授这次来烟台大学开完会议以后，被我们人民大学有幸请到，这对我们来说是一个难得的机会。
现在让我们以热烈的掌声欢迎刘教授给我们做讲座。
刘春堂：谢谢谢谢！各位同学，大家晚上好！非常抱歉，前天才知道要我来这里给大家做一个报告。
我从台湾过来，没有做什么准备，要报告什么题目呢？我想了想，决定报告缔约上过失责任。
之所以要报告这个题目，主要是因为我20年前做的博士论文写的就是这个题目。
（笑声）我觉得这个问题到今天仍然存在，特别是对我们学民法的学生来说更是这样。
这个题目我比较熟悉，虽然手上没有带什么资料，但是我觉得凭我的记忆也可以给大家做一个大概的介绍。
大家都很清楚，我们原来讲的契约责任，是指从契约有效缔结之后一直到履行完毕。
可是当我们为了缔结契约而从事接触、磋商等活动的时候，我们就从一般的社会关系进入到了一种特殊的关系。
那么从接触、磋商一直到契约有效缔结的这段时间，当事人之间的权利义务关系到底应该如何处理？这可以说是中国民法学上争论很大的问题，直到今天仍然有人不断提出各种各样的新看法。
事实上，我们最早可以在罗马法上找到这个问题的讨论。
真正对这个问题提出比较系统、详细的理论的是德国的法学家耶林，他在德国法学评论上提出了缔约上过失责任的理论问题。
由于这个问题比较抽象，我给大家举几个例子，大家看看这个问题是怎么处理的。
第一个问题。
比如某甲和某乙有一个初步的接触说想和某乙订约，谈了好长时间，某甲已经让某乙相信了他会和某乙订约。
但是到了紧要关头，某甲突然说我不订约了。
那么这个时候某甲有没有责任？假如有责任究竟要负什么样的责任。
这是第一个阶段，双方还没有进入到缔结契约的过程。
那么第二个阶段，双方已经订约了，我这里讲的订约就是大陆讲的订立合同。
委托代理理论述评
委托代理理论述评一、概述委托代理理论（Principalagent Theory）是制度经济学契约理论的主要内容之一，起源于20世纪30年代，由美国经济学家伯利和米恩斯提出。
该理论主要研究的委托代理关系是指一个或多个行为主体（委托人）根据一种明示或隐含的契约，指定、雇佣另一些行为主体（代理人）为其服务，同时授予后者一定的决策权利，并根据后者提供的服务数量和质量对其支付相应的报酬。
委托代理理论的核心思想是倡导所有权和经营权的分离，企业所有者保留剩余索取权，而将经营权利让渡给代理人。
这一理论的提出，为现代公司治理提供了逻辑起点，对于解决由于所有权和控制权分离所产生的代理问题具有重要意义。
委托代理理论的发展主要源于对企业内部信息不对称和激励问题的深入研究。
在利益相冲突和信息不对称的环境下，委托人需要设计最优的契约来激励代理人，以减少代理成本。
这一理论不仅在公司治理中得到广泛应用，而且在其他领域，如公共管理、劳动经济学等，也有着重要的应用价值。
1. 委托代理理论的起源与发展委托代理理论起源于经济学领域，尤其是企业理论和契约理论。
其核心理念可以追溯至20世纪30年代，美国经济学家伯利和米恩斯在其著作《现代公司与私有财产》中首次提出了“委托代理关系”的概念。
他们认为，由于公司所有者和经营者合二为一的传统模式存在诸多弊端，如所有者可能缺乏足够的管理能力，而经营者则可能因缺乏足够的所有权而缺乏足够的激励，因此提出了将公司的所有权和经营权分离的建议。
这种分离导致了所有者（委托人）和经营者（代理人）之间的委托代理关系。
随着研究的深入，委托代理理论在20世纪60年代末和70年代初得到了进一步的发展。
经济学家们开始关注代理人的激励问题，以及如何设计最优的契约来激励代理人更好地为委托人的利益服务。
最具代表性的是罗斯（Ross, 1973）提出的委托代理模型，以及威尔逊（Wilson, 1969）、斯宾塞和泽克豪森（Spence and Zeckhauser, 1971）、米尔利斯（Mirrlees, 1974）和霍姆斯特姆（Holmstrom, 1979）等人对代理人激励问题的深入研究。
论表见证明
论表见证明陈贤贵【摘要】作为经由判例发展而成的证明方法,表见证明在强化法官心证、纾解当事人关于因果关系及过错的证明困难及法安定性等具有重要意义.鉴于事实推定在适用上存在诸多问题,学界关于表见证明为数不多的讨论中,存在“引入表见证明取代事实推定”和“吸收表见证明功能完善事实推定”两种立场,但均存在难以克服的局限.确立表见证明制度,并以盖然性的强度为标准类型化经验法则,构建事实推定与表见证明“二元”并轨制,或更有助于实现法官心证客观化.【期刊名称】《华侨大学学报（哲学社会科学版）》【年(卷),期】2017(000)005【总页数】11页(P63-72,82)【关键词】表见证明;经验法则;证据评价;事实推定;心证客观化【作者】陈贤贵【作者单位】华侨大学法学院福建泉州362021【正文语种】中文【中图分类】D915作为证据法上的重要制度，表见证明系经德国1877年民事诉讼法施行后的司法判例渐次发展而成。
尤其是该法实施之后，自法定证据思考模式转向自由心证主义所发生适应上的困难，更是被学者视为表见证明制度发展的前提基础。
*自由心证所要求的确信程度，对举证人就可归责性或因果关系等要件事实造成一定程度的证明困难。
姜世明：《证据评价论》，台北：新学林出版股份有限公司，2014年，第326页。
基于学说和判例的深厚积累，以及表见证明在司法实践中对于因果关系和可归责性的证明发挥“独特而不可替代的作用”*毕玉谦：《试论表见证明的基本属性与应用功能之界定》，《证据科学》2007年第15卷。
2005年《德国民事诉讼法》承认了特定情形下的表见证明。
*根据《德国民事诉讼法》第371a条第1款第二句：对以电子形式提交的声明，依照《签名法》进行审查后得出的真实性之表见，仅能通过“严重怀疑声明由签名所有人发出”的证实性事实加以动摇。
参见丁启明译：《德国民事诉讼法》，厦门：厦门大学出版社，2015年，第91页。
实践上，德国上诉法院更是常常将表见证明作为纠正下级法院的事实认定的修正手段。
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证明责任分配契约探讨(一)在我国证据法理论上，证明责任一词往往与“举证责任”相当，具有主观证明责任和客观证明责任双重含义。
主观证明责任是当事人为避免败诉的风险，负有向法院提供证据证明其主张的事实存在的责任。
客观证明责任，是诉讼进行到终结而案件事实仍处于真伪不明状态时，主张该事实存在的当事人为此承担的不利诉讼后果。
研究证明责任分配的意义，旨在为司法实践中事实真伪不明的案件提供正确的裁判依据。
“适当的、明智的证明责任分配属于法律制度最为必要或最值得追求的内容。
”{1}97一般情况下，客观证明责任已预先由法律设定给特定一方当事人负担，实质是一种风险分配规则，正所谓“举证责任分配之所在，乃胜诉败诉之所在”。
德、日等大陆法系国家的证明责任分配大多在法律和相关司法解释中加以规定，或者法官依据法律要件分类说加以引导，并且允许当事人之间订立证明责任分配契约，由当事人通过合意确定证明责任的承担者。
一、我国现行法有关证明责任分配的规定（一）民事法律及相关司法解释明确规定证明责任的承担者实体法上的请求权以及实体法价值的实现，都依存于证明责任的分配。
为了保证案件裁判的确定性，我国《合同法》、《民法通则》及民事单行法中明确设置了证明责任的分配。
如《合同法》第152条规定：“买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出买人提供适当担保的除外。
”这一条款已将买卖合同中“第三人可能就标的物主张权利”的证明责任分配给买受人，如果这一事实无法查清，应当由买受人承担不利后果。
类似这样的规定尚有许多。
1]同时，最高人民法院在司法解释中对证明责任分配不明的情况进行了补充。
如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定。
2]除此之外，在程序法及司法解释中也规定了证明责任分配，如《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第74条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条、第5条、第6条。
3]从现有立法趋势看，越来越多的法律及司法解释明确规定证明责任的承担。
在制定法中规定证明责任的分配有利于实现法律的正义，符合法的安定性、可预测性的要求。
但除特殊情形外，立法者并不能在制定法中为每条法律的适用都明确规定证明责任的分配，这样做不仅会使整个制定法的体系变得庞杂，而且也不符合制定法的传统表现形式。
因此，确定一条证明责任分配的基本规则就具有了极高的理论和实践价值。
（二）证明责任分配的基本规则德国学者罗森贝克提出的规范说对证明责任分配产生了深远的影响，许多大陆法系国家均依该学说，确定本国的证明责任分配基本规则。
4]根据规范说的基本原理{1}106，民事规范可分为两类，一类是基本规范，也称请求权规范，系指那些发生一定权利的法律规范，依此规范可以引起民事权利的发生。
另一类为对立规范，即相对于基本规范而存在的规范，这些规范分为三种情况：其一为权利妨害规范，即指那些在权利发生之始，将权利的效果视为妨害，致使权利不得发生的规范；其二为权利消灭规范，即指那些在权利发生之后，能使既存的权利予以消灭的规范；其三为权利制约规范，即指那些在权利发生之后，权利人欲行使其权利时，能使权利的效果予以遏制或消除，从而达到使权利不能实现的法律规范。
为此，根据特定实体法律要件推导出的证明责任规则是：凡主张权利存在的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实予以举证；凡否定权利存在的当事人，应就权利妨害法律要件，或者权利消灭法律要件，或者权利制约法律要件存在的事实负有证明责任。
我国《民事诉讼法》第64条1款的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”是最早有关证明责任分配的原则规定。
最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条进一步确认了我国证明责任分配的基本规则：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。
这一规定实质是借鉴规范说对证明责任的承担主体进行了界定：凡主张某种实体权利，或要求法院确认某种法律关系存在的当事人，应就产生该权利或法律关系的事实负证明责任；凡主张某种实体权利或法律关系不存在的当事人，应对存在妨害、消除、阻碍权利或法律关系产生的事实负证明责任。
（三）法官运用衡平原则分配证明责任规范说最大的缺点是缺乏灵活性，无法应付个案的特殊法律问题，不利于当事人权利的救济。
最高人民法院《若干规定》第7条借鉴英美法国家的证明责任分配标准5]，赋予法官一定的自由裁量权，由法官分配证明责任：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的承担。
”法律和司法解释明确规定证明责任分配的情形毕竟是少数，适用基本原则去推导证明责任的承担也有可能违背个案的实际情况，不符合公平原则。
法官在具体案件中综合考虑当事人的诉讼机会、证明能力、诚实信用原则、社会一般正义的要求等，对证明责任进行分配，可以达到裁判结果的公正。
上述三种分配标准是一种多元化的证明责任分配格局，具有一定的灵活性，但仍然无法满足现实生活的需要。
实际社会生活中已大量存在当事人自己协商订立证明责任分配契约的情形，如中国人民财产保险股份有限公司的人身意外伤害保险条款第14条规定：“索赔申请人向保险人申请赔偿时，应提交作为索赔依据的证明和材料。
”也就是说，请求人身伤害保险的理赔时，由申请人提供有关文件。
目前，我国法律尚未对证明责任分配契约有明确规定，实践中难免出现法官对契约的合法性作出不同判断的情形。
因此，理论上有必要深入探讨当事人通过合意方式分配证明责任的问题，以指导司法实践。
二、证明责任分配契约的理论基础证据责任分配契约是当事人通过法律行为约定证明责任的分配，即民事诉讼当事人在诉讼前达成如何分配证明责任的合意，它是诉讼契约的一种。
对于诉讼契约的合法性，大陆法系国家并非一开始就承认。
19世纪末，大多学者认为诉讼法是公法，而诉讼法律关系是当事人与法院之间的公法关系，这种关系不得由当事人以私人间的契约随便加以变更。
对于当事人在诉讼上或诉讼外所为的有关诉讼程序的合意行为予以排斥，限制当事人之间约定的诉讼内容和范围。
只有在诉讼法上明文规定的合意，才被严格适用。
德国学者Bulow认为，由于诉讼法为公法，而且有不可处分性，因此除法律明文承认外，当事人所缔结的诉讼契约并不合法。
K．Hellwig也认为，实体法上当事人自治或私法自治的原则并不适用于诉讼法，在诉讼法领域，是以“程序任意禁止”作为原则。
换言之，诉讼法主要规定当事人对法院所为之行为，而要求具有一定形式，至于两方当事人间就一定行为所缔结之契约，由于不能满足诉讼法所规定之形式要求，即不具合法性，自不在诉讼程序上发生效力。
{2}221随着公法与私法的日益融合，以及当事人在诉讼程序中主体地位的提升，各国越来越强调当事人自主性解决纠纷，大陆法国家承认在不违背公共利益的情形下，允许当事人处分其诉讼权利。
就证明责任分配契约受到大陆法系学者的承认而言，也体现出这些因素的影响。
首先，证明责任分配问题既在实体法上有所规定，也在程序法上有规定，体现了私法与公法的融合。
“民事举证责任分配在性质上是个‘两栖’问题，它横跨民事实体法和民事诉讼法两大法域，是实体法与程序法在诉讼中的交汇。
从本质上讲，在双方当事人之间分配举证责任，是民事实体法与民事诉讼法在诉讼中的适用问题。
”{3}民法学者张玉敏认为：“民事证明责任基本上是民事实体法中的问题，其实质是对主体的实体权利义务的分配，应当在民事立法的过程中，由立法者针对各种民事法律关系的不同性质、特点，按照公平原则的要求，权衡利弊，作出规定。
”{4}证明责任分配虽说是诉讼法上的问题，但其作用却依存于实体法上的评价。
如果当事人双方提供的证据都不能使法官形成确定的心证，此时证明责任分配给哪一方，对案件的结局具有决定性的意义，当事人的民事权益会因证明责任分配不同而产生不同的结果。
其次，订立证明责任分配契约是当事人主体性的体现，凸显了当事人在举证活动中的重要性。
“依上述国民之法主体性、程序主体性原则及程序主体权等原理，纷争程序当事人即程序主体，亦应为参与形成、发现及适用‘法’之主体。
”近代以来，民事程序主体性原则已基本成为各国公认的一项宪法和诉讼法原则。
可以认为，当事人在诉讼中必然有意思自治，必然有处分自己实体利益和程序利益的权利。
{5}我国民事审判方式从职权主义向当事人主义模式的转换，就是从强调“当事人举证”开始的。
证明责任分配契约是当事人依其自主意愿对证明责任由何主体承担进行的合意，并约定争议事实“真伪不明”时，产生承担证明责任的当事人败诉的法律效果。
在诉讼中充分发挥当事人的主观积极性，允许当事人根据自己的实际情况，选择自己的程序利益，决定在实体利益与程序利益之间进行取舍。
再次，证明责任分配契约是处分主义的表现。
基于其程序主体地位，当事人除对诉讼标的具有实体法上的处分权外，对于解决纠纷的程序，亦具有程序法上的处分权。
从证明责任分配契约的法律效果可看出，若双方约定证明责任由一方承担，在诉讼中如果该方对要件事实不能证明，并使其处于真伪不明状态时，其就要承担由此而来的不利后果，这种后果与实体上的权利义务是直接联系在一起的。
证明责任契约主要作用虽是当事人对其诉讼权利义务的处分，通常也影响当事人其实体权利是否实现及其实现的程度，具有间接处分实体权利的作用。
最后，证据责任分配契约体现诉讼经济原则。
诉讼程序的进行须花费大量的人力、时间、费用等，当事人作为程序主体，理应考虑如何避免因程序的进行减损财产。
同时，当事人以契约的形式分配证明责任可以减少双方的对抗，有利于彻底地解决民事纠纷。
三、证明责任分配契约的现实基础我国诉讼法中规定了一些证据契约，如协议管辖、协商鉴定主体、协议举证期限、自认撤回的同意等6]，但立法上证明责任分配契约还是空白，笔者认为，我国承认证明责任分配契约是有现实基础的。
（一）证明责任分配契约可弥补我国证明责任分配标准的不足采用法律、法规和司法解释的规定来分配证明责任，便于法官操作，维护法的安定性，增加了法的可预测性。
制定规则时，立法者会充分考虑证明责任分配的合理性和科学性，考虑证明责任由何方负担的难易程度，考虑当事人掌握的案件信息的多少，以及有无证明责任负担失衡的问题。
所以，证明责任分配的规则一般能够体现实体正义和程序正义的结合。
{6}但民事案件纷繁复杂，这种分配标准无法适应日益复杂的民事纠纷的实际需要。
法律追求的是一种普适的合理性，立法者通常情况下总是对一般情形的考量，当所有个案分享这种普适合理性时，只能得到一种近似的合理性，难免有违个案证明责任分配的公允性，而证明责任分配契约可以弥补上述不足。