浅谈法律之二元模式
关于所有共有的二元结构的浅析
关于所有共有的二元结构的浅析现代社会的财产问题,集中表现于财产归属与财产利用两大范畴,一切财产关系和利益,不外乎是财产归属和财产利用的法律表现. 所谓二元,首先指的是物权制度两个中心，一个是财产归属，一个是财产利用。
在财产利用中，法律的中心任务是确立和保障财产所有者的利益。
在财产归属中，法律的中心任务是确立和保障财产利用人的利益。
财产归属问题的解决能促使财产利用的顺利进行,而财产利用又是创造和取得新增财富的基本途径,产生新的财产归属问题.我们既不能说财产归属不重要,也不能不承认财产利用的现实价值,因而只能说,财产归属和财产利用我们社会是同等的重要.中国的物权制度,应是解决财产归属问题和财产利用问题的法律规范的总和,一个财产归属制度和财产利用制度组成的二元结构体系.财产归属讲的是所有权，而财产利用讲的是占有权，那么在本门中就主要针对所有权和占有权进行的阐述。
一、所有权的含义和特点，特征（一）定义：传统的所有权有两种表述。
一为抽象概括式，如“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”，二为具体列举式，如法国民法典第544条：“所有权式对于物有绝对无限制地使用、收益与处分的权利”。
这些需要许多具体说明和解释的定义，也是一些容易宰理解和适用时产生歧义的定义。
孟勤国老师认为，所有权是财产归属关系的法律表述，所有权是不同于其他物权的物权，这两点是不变的。
把所有权定义如下：所有人对所有物的永久和充分的物权，所有人以占有、使用、收益、处分或其他任何可能的方式实现的对所有物的直接支配的权利。
（二）特点：1．这与以往的所有权定义没有本质的区别，只是在表述上凸显了所有权定义的目的。
所有物，是指财产归属于所有人的利益，表明所有权是财产归属意义的物权。
所有是财产归属的事实表述，所有权是财产归属关系的法律表述，而所有物，是财产归属关系的连结点，在所有权定义中指明所有物，较之于笼统地说物或自己地财产，更能体现财产归属地性质。
永久和充分地物权，是指所有权存续上没有时间限制和行使上极少限制，表明所有权不同于占有权。
美国法律体系的二元制
Duality in the American Legal System The American legal system features a complexity resulting from American federalism. Within the federal structure, each state retains a substantial degree of autonomy. Each has its own constitution, statutes made by its own legislature, and a body of case law created by its own courts. So it can be said that instead of one uniform set of laws America has fifty one a set of laws for each of the fifty states and one for the federation. A complication resulting from this duality, or multiplicity, is that choice of law questions frequently arise in multistate transactions or occurrences if a dis？pute arises out of a series of activities in different states, or between citizens of different states, and the substantive rights at issue are defined differently in these states, the choice of applicable law, which is governed by different choice of law rules of different states, becomes a very complicated question. The trend toward uniform statutes has tended to reduce this complication, but conflicts of law problems still exist. So, in studying American law, students should be aware that different states may have different substantive laws and dif？ferent choice of law rules regarding a particular legal situation, resulting in the possibility that the choice of forum may affect the substantive rights of the parties concerned. Choice of forum also adds to the complexity of litigation in America, because duality is also present in America's court system. Instead of one unified set of courts, America has fifty one sets, each of which operates independently of the others, and each of which is complete with its own trial and appellate courts. The state courts are the courts in which disputes are ordinarily heard. Its trial courts include courts of limited jurisdiction and courts of general jurisdic？tion1. Most states have trial courts of limited jurisdiction. These inferior courts are authorized to hear and determine cases involving a relatively small amount of money or particular subject matters. The names and authority of courts of limited jurisdiction vary from state to state. All states have courts, usually organized along county lines, for hearing cases of all types, unlimited by subject matter or amount in controversy. Such courts are referred to as the trial courts of general jurisdiction. The court of general ju？risdiction is known by different names in different states： in California it is the Superior Court； in New York, it is the Supreme Court； in many states it is the Circuit Court； in other states it is known as the District Court, the County Court, the Court of Common Pleas, and other names. Whatever its name this is the court which hears all cases that are not channeled elsewhere. Most states permit appeal of the determinations made by courts of limited ju？risdiction. In some states, a litigant dissatisfied with the result of the decision by the inferior court may request that the case be retried in the court of general juris？diction. In some states, the appeal to the court of general jurisdiction is the final appeal and in others, the decision of the court of general jurisdiction may be re？viewed by further appeal. All states permit appellate review of the decisions of courts of general juris？diction. Today, the procedure for obtaining appellate review is usually referred to as an appeal. In a few states there is but one appellate court for appeals from the trial courts of general jurisdiction. Such an appellate court is usually known as the Supreme Court of the state, but in some states it is known as the Court of Ap？peals or by some other name. In other states there are two levels of appellate courts, the intermediate appellate courts （usually known as the courts of appeals） and the supreme court. All types of appeals from the trial courts are taken to the intermediate appellate courts； further review in the state supreme court is taken only at the discretion of the supreme court or upon special request of the interme？diate appellate court. The Federal court system parallels the court systems of the states except that the federal courts are courts of limited subject matter jurisdiction2. The principal trial court of the federal system is the district court. The dis？trict courts are organized along territorial lines called districts. Each district com？prises a state or a portion of a state. The federal district courts have jurisdiction over several types of cases. A principal type includes actions between citizens of different states where the amount in controversy exceeds $ 10, 000. This is known as the "diversity juris？diction3" of the federal courts. A second principal type includes actions by individ？uals "arising under" federal law, known as the "federal question" jurisdiction of the federal courts. A third principal type of federal jurisdiction is actions by or against the Federal Government and its agencies. Determinations made in the federal district courts are ordinarily appealable to the United States Courts of Appeals, the intermediate appellate courts of the federal system. The Courts of Appeals, formerly known as the Circuit Courts, principally are organized territorially by groups of states known as circuits. There are at present thirteen Courts of Appeals, eleven bearing numbers （First Circuit, Second Circuit, etc. ） with the twelfth being the Court of Appeals for the District of Columbiaand the thirteenth being the Court of Appeals for the Federal Circuit. Each Circuit Court consists of several judges who ordinarily sit in panels of three for each case4. The highest court in the federal system is of course the Supreme Court of the United States. The Supreme Court has original jurisdiction over a very limited class of cases, chiefly actions between states. Its appellate jurisdiction covers cas？es originating in the lower federal courts as well as certain types of cases originat？ing in state courts. Potentially, any case originating in a federal district court may be taken to the Supreme Court. Most of such cases must be appealed initially to the courts of appeals and may be thereafter taken to the Supreme Court at the latter's discretion. Of cases originating in state courts, only those presenting questions of federal law may be considered by the Supreme Court. 1.court of limited jurisdiction：有限管辖（权）法院 court of general jurisdiction：⼀般管辖（权）法院在州的司法系统中，有限管辖法院是最低级的法院，只受理⼩额诉讼，交通违章等。
英租威海卫法律制度“二元化”特性之分析——以土地法律制度为基点
当 缴 纳 罚款 。另 外 ， 自从 英 国人 租 借 威 海 卫 以后 ， 土 地 税 的 征 收 一 对
制度文化 的变 革。 这种变革被后来的学者称 为“ 二元化” 的法律体系 。
俗 语 讲“ 一滴 水 能映 出一 个 太 阳 ” 英 国对 威 海 卫 的 占领 始于 土 。
现 象 ， 平 静 之 下 ， 海 卫 却发 生 了另外 一 种 深刻 的变 化 ， 种 独特 的 在 威 一
除以上所提到的两点外 ， 英殖民者还承袭了贯穿于中国几千年历
史 的“ 坐 ” 度 以及 其 他 传 统 习 惯 。例 如 ，９ ７年 颁 布 的 《 连 制 ｌｌ 政府 荒 地
章程》 中规定， 对于非法 占用和开垦的政府荒地， 行政长官没收其土地
ｌ９ 年 ７月 １日， ８８ 清政府与英国签订 了《 租威海卫专条》 自此英 ， 国对威海卫开始了长达 ３ ２年 的殖 民统治。 在这 ３ ２年 间， 中国这个满 目疮痍的国度见证 了一幕幕惊心动魄： 清朝的灭亡及复辟， 辛亥革命 的胜利及失败， 北洋军阀的混 战以及南京国民政府 的成立。 在这个动 荡不安的社会转型时期， 中国一切 古老的事务或死亡或动摇， 世事沧
近代法律制度多样性理解 ， 另一方面则启发我们探 索当代中国法治道 或道路建设与维护税款， 应视 为是 已根据本条例征收 的。 这样既 以法
路 的各 种 可 能 路 径 。
一
律 的形式确认了遵循清朝的旧制 。
二 、 入英 美 法 精 华 的 土地 司法 融
、
颇 具 中 国 传 统 文 化 色彩 的 土地 立 法
并证 明各项手续均无虚伪。 如果卖主尚有家长 ， 村董须请家长同面画
论马克思法学的二元论
论 马 克思 法 学 的二 元论
焦海博
摘
要 ：马克 思 关于法和 法律 的理解是 以本质 主 义方 法论 作 为其方 法论 的。 马克思在 法与 法的 实
现之间作了区分，形成 了法的二元论：客观法与实在法，客观法是 实在法的本质 。马克思一生都持有 法的二元论 ，只是其 中的一个 因素发 生 了变化 ：１３＂ ３ ，马克 思认 为客观 法是人 类理 性 的本质 ； ８ ７１４ 年 ８
国家 、 自然 界 、全部 哲学 方面 ，情 况就 完 全不 同：在 这里 ，我 们必 须 从对 象 的发展 上细 心研 究对 象本
身 ，绝 不能 任意 分割 它们 ；事 物本 身 的理 性在 这 里应 当作 为 一种 自身 矛盾 的东 西展 开 ，并且 在 自身求
得 自己的统 一 。 在 这里 ，马克思 强调 要研 究 事物 的整 体 性而 不 能任意 将 其分割 。紧接着 ，马 克思 责 ” 备 自己分 割 了形 式和 实体 ，“ 则认为 形 式是 概念 表述 的必要 结构 ，而 实体 是这 些表 述 的必 要性质 。 我 错 误 就在 于 ，我认 为实 体和 形 式可 以而 且应 当各 不相 干 地发 展 ，结 果我 所得 到 的不 是实在 的 形式 ，而 是
Ｉ ４ 之 后 ，马克 思认 为客 观 法是 社会 生产 方式 的本质 。 ８３
关键词 ：马克 思 法学 本质 主 义方 法论 中图分 类号 ：Ｄ ０ ９
客 观 法 实在 法 文 章编号 ：１７－０ ０２ １）４ ０ ７－６ ６ ２ １２ （０ ００ －０ ２０
文献标 志码 ：Ａ
一
７ ． ２
样 去考察 复 杂多 变 的社会 现 象就 不那 么容 易了 。马克 思主 张 以 同样 的方法 考察 社会 现 象 ，透 过社 会现
论二元制模式下民刑虚假诉讼程序衔接
论二元制模式下民刑虚假诉讼程序衔接任品杰∗∗作者简介:任品杰,清华大学博士研究生.摘要:从«民事诉讼法»第１１２条和«刑法»第３０７条之一第１款的立法规定看,我国民刑虚假诉讼采二元制立法模式.在此背景下,民事虚假诉讼审理既应坚持民事程序的独立性,亦需兼顾审判效率与真实发现,故有必要采取动态视角区分对待刑事诉讼在不同阶段对民事案件产生的不同效力.为保护案外人合法权益㊁防止司法资源浪费㊁提高诉讼效率,在处理虚假诉讼民刑审理顺序时,应结合法官的心证状态㊁对第三人救济的急迫性等因素决定是否中止审理及中止期限.关键词:虚假诉讼;民刑交叉;第三人撤销之诉;中止审理一㊁问题的提出虚假诉讼一直是司法实践和理论上的难题,我国«民事诉讼法»２０１２年修法时第一次在立法上明确了虚假诉讼概念.«民事诉讼法»第１１２条与第５６条相结合,构成民事诉讼法对虚假诉讼事前防范与事后救济的多角度㊁全方位治理体系.除民事诉讼法规定外,２０１５年修改的«刑法»第３０７条之一首次将虚假诉讼单列为罪名.«民事诉讼法»第１１２条规定:当事人之间恶意串通,企图通过诉讼㊁调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款㊁拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任.«刑法»第３０７条之一第１款规定:以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的,处三年以下有期徒刑㊁拘役或者管制,并处或者单处罚金.从规范文本比较来看,«民事诉讼法»第１１２条仅包含 串通型 虚假诉讼,需以当事人恶意串通为必要条件;«刑法»第３０７条之一并不以 串通 为要件,而以 捏造 事实的行为为构成要件,虚假诉讼罪包含 串通型 与 单方型 两种类型.从民刑法规对虚假诉讼的立法来看,二者虽同以 虚假诉讼 为法律概６４１念,但其内涵与外延并不相同,由此可见,我国民刑虚假诉讼规制采二元制立法模式.在该二元制模式背景下,民刑虚假诉讼虽在规范层面与审理程序上各自独立,但在事实层面往往存在交叉重合,由此带来民刑虚假诉讼在诉讼程序㊁事实认定㊁证据使用等方面的衔接问题.虽然我国民诉法学界已有学者关注到我国对民刑虚假诉讼采二元制立法模式,但既有研究主要致力于区分民刑虚假诉讼的边界,抑或从立法论出发倡导采一元制立法模式１ ,鲜有学者探讨民刑虚假诉讼的程序衔接问题.我国现行法对此问题也付之阙如,司法实践中法官观点不一.然而,虚假诉讼作为民刑交叉领域的问题,涉及刑事虚假诉讼罪从立案到判决全过程与民事虚假诉讼审理㊁第三人撤销之诉㊁再审等程序之间的衔接关系问题.若得不到妥善处理,则可能会产生公民的权利难以得到应有保障或因不当诉诸刑罚措施而浪费司法资源等问题.因此有必要进一步理清民刑虚假诉讼的衔接程序,使因虚假诉讼受到损害的案外人获得相应救济㊁实施虚假诉讼行为的当事人受到与其行为可罚性相适应的惩罚,最终实现震慑虚假诉讼行为的法律效果和保护第三人合法权益的目的.二㊁动态视角下的民刑交叉虚假诉讼虚假诉讼处于民刑交叉地带,虚假诉讼罪的成立往往以民事虚假诉讼的提起为前提,而实践中民事诉讼对虚假诉讼的事后规制机制,即民事再审㊁第三人撤销之诉等救济手段,又较大程度依赖于刑事案件侦查机关强大的侦查能力和调查取证能力.民刑虚假诉讼虽然分属于不同体系,但在交叉领域相互作用㊁相互影响.虚假诉讼罪作为公诉案件,从发现线索到作出判决往往要历经立案㊁侦查㊁起诉㊁判决等多个阶段,由于不同阶段的程序设置㊁结构构造㊁证明标准㊁运行机理等差别,进一步加剧了民刑交叉案件相互作用的复杂性与多样性,有必要从动态视角观察分析刑事虚假诉讼案件在不同阶段和场景中对民事虚假诉讼审理的影响.由于刑事虚假诉讼立案须以民事案件受理为前提,若以刑事立案审查作为刑事虚假诉讼案件起点,以民事普通程序立案受理为民事虚假诉讼起点,则会导致依审理顺序的分类只有先民后刑一种类型,为实现多角度㊁全方位㊁动态化研究,笔者将有关虚假诉讼认定的第三人撤销之诉㊁再审案件也纳入民事虚假诉讼类型中,拟通过以下几组处于民刑交叉不同阶段的案例来分析刑事虚假诉讼案件对民事案件的影响.案例１:２０１６年６月至１１月,A 分多次借款给B 共计２７８万元.B 到期未还款,A 将其诉至法院要求偿还本金及利息２７８ ４６万元.法院于２０１８年３月开庭审理此案,B 未答辩也未到庭参加诉讼,法院支持了A 的诉讼请求.判决作出后,案外人C 向检察机关申请抗诉.再审法院查明B 与A 女儿D 原系夫妻,２００９年协议离婚,A 与B 间的银行流水转账系伪造,再审中B 对其与A 之间存在债权债务关系进行了自认.B 与D 因涉嫌虚假诉讼于２０１８年９月被公安机关拘留.再审法院认为:A 与B 的证据无法证明借贷关系的真实性,因此不支持原告的诉讼请求.至于是否属于虚假诉讼,由于公安机关尚在侦查中,故本院不作处理认定.因此法院撤销原判并驳回A 诉讼请求. ２ 案例１属于民事再审与刑事立案侦查程序相交叉的民刑虚假诉讼案件.该案的再审法院认７４１ 论二元制模式下民刑虚假诉讼程序衔接１ ２ 参见纪格非:«民事诉讼虚假诉讼治理思路的再思考 基于实证视角的分析与研究»,载«交大法学»２０１７年第２期;洪冬英:«论虚假诉讼的厘定与规制 兼谈规制虚假诉讼的刑民事程序协调»,载«法学»２０１６年第１１期;王约然㊁纪格非:«虚假诉讼程序阻却论»,载«甘肃政法学院学报»２０１８年第２期.魏建华㊁苏秀霞民间借贷纠纷案,广东省肇庆市中级人民法院(２０１９)粤１２民再４号民事判决书.为,刑事虚假诉讼罪还未定案,故不对虚假诉讼做评判,而以原告证据不足驳回其诉讼请求,该做法巧妙回避了对虚假诉讼的认定,但在程序上略存瑕疵.再审中被告对借贷事实进行了自认,根据辩论原则第二要义,法院应当受当事人自认的约束.根据«最高人民法院关于适用‹中华人民共和国民事诉讼法›的解释»(以下简称«民诉法解释»)第９２条第２款规定,对于涉及身份关系㊁国家利益㊁社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事项,不适用自认的规定,该规定将法院职权调查事项作为自认的例外.同时我国«民诉法解释»第９６条规定,在当事人有恶意串通侵害他人合法权益的可能时,法院应当调查取证.通过对«民诉法解释»第９２条与第９６条规定做体系解释可以推出,在可能存在当事人恶意串通侵害他人合法权益的情形时,法院可以突破当事人自认.２０２０年５月１日生效实施的«最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定»(以下简称«新证据规定»)第８条第１款之规定再次明确«民诉法解释»第９６条所涉及的虚假诉讼不适用于自认.因此案例１中,法院只有基于案件存在虚假诉讼可能时,才可不受当事人自认约束,而本案法院回避虚假诉讼的做法与之在逻辑上存在一定冲突.与案例１法院的做法不同,以下两个法院在民事程序中对刑事虚假诉讼进行了正面回应,并且对刑事虚假诉讼在不同阶段文书的效力作出了区别化对待.案例２:A 称２０１３年至２０１４年借款给B 共计７３０万元.２０１５年B 经A 同意后,将债务转移给D 公司的分公司C .后A 将C ㊁D 诉至法院要求偿还借款及利息,法院于２０１７年６月立案.法院在审理民事案件期间发现A 的委托诉讼代理人E 因涉嫌虚假诉讼罪被逮捕,于是案件中止审理.２０１９年４月法院作出判决,认定本案E 及C 公司原负责人F 构成虚假诉讼罪.审理民事案件的法院认为:刑事判决已经发生法律效力,本案已被认定为虚假诉讼,因此根据«民事诉讼法»第１１２条判决驳回原告诉讼请求. ３ 案例３:A 和B ㊁C 间存在借贷纠纷,法院于２０１５年１１月作出要求B ㊁C 偿还A 借款本金２００万元及利息的判决.２０１５年１２月A 向法院申请强制执行.２０１６年５月,同一法院受理了D 与C 之间的民间借贷纠纷,二人达成C 偿还D 本金２３４万元的调解协议,之后进入执行程序.执行过程中,该法院因发现D 与C 涉嫌虚假诉讼,故移送公安机关侦查.公安机关经审查认为,没有犯罪事实发生,不需要追究刑事责任,作出不予立案决定.A 以虚假诉讼为由向原审法院提起第三人撤销之诉,要求撤销D 与C 之间的调解协议.在第三人撤销之诉的审理中查明,C 与D 系姑嫂关系,D 与C 的转账记录不符常理,且二人对借条的形成说明存在诸多不合理和矛盾之处,存在恶意串通的可能.因此法院支持了A 的请求. ４ 案例２属于民事普通程序与刑事立案程序相交叉的虚假诉讼类型.在民事审判尚未终结时刑事诉讼进入立案侦查阶段,案例２法院通过中止民事诉讼审理,待刑事判决生效后才对民事虚假诉讼问题进行判定,法院试图通过生效裁判文书的事实预决效来保证民刑虚假诉讼认定的统一.案例３属于第三人撤销之诉与刑事立案侦查阶段交叉的民刑虚假诉讼案件类型.但案例３中,公安机关虽已作出对虚假诉讼不予立案的决定,民事审判中法院仍认定民事虚假诉讼存在.比较以上三个案例发现,司法实践中,对于民事虚假诉讼的认定,法院一方面忌惮与刑事案件的裁判结果相冲突,另一方面又试图坚持民事裁判的独立性.那么,在虚假诉讼民刑交叉８４１ 甘肃政法大学学报２０２１年第２期 ３ ４ 王静与黑龙江省卓信农业发展集团有限公司依兰分公司㊁黑龙江省卓信农业发展集团有限公司债务转移合同纠纷案,黑龙江省依兰县人民法院(２０１７)黑０１２３民初１６２９号民事判决书.林爱钦㊁施美云㊁林明债权人撤销权纠纷案,福建省福州市中级人民法院(２０１８)闽０１２８民撤１号民事判决书.案件中,民事虚假诉讼的认定是否必须与刑事诉讼的立案㊁侦查㊁裁判结果保持一致?在刑事案件未作出生效裁判时,法院在民事审理中是否可以对虚假诉讼进行认定?这就需要分别对刑事诉讼在立案㊁侦查㊁起诉㊁判决等不同阶段所产生的文书性质进行类型化分析,探究其在动态化过程中对民事虚假诉讼事实认定的影响范围及力度,从而在虚假诉讼民刑程序衔接制度上力求效率与公正相统一.因此有必要从我国法律规范㊁制度原理及法理基础上区分案例２与案例３中的文书类型及对民事诉讼所产生的效力.三㊁二元制立法模式下生效裁判文书效力认定２００１年«证据规定»第９条第１款第４项被视为我国最早关于裁判文书事实预决效的规定,该规定认为,已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证,当事人有相反证据足以推翻的除外.«新证据规定»第１０条第１款第６项将其改为:已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实当事人无需举证证明,当事人有相反证据足以推翻的除外.然而学界对该规定的理解存在较大争议,其分歧主要在于从法解释学立场上应当将该规定的事实预决效解释为既判力积极作用㊁争点效还是证明效.目前学界支持事实预决效的学者主要将裁判文书事实理由部分的预决效力视为证据法上的免证效力.５ 这种免证效力不同于既判力积极作用的 不可争议性 ６ ,其允许当事人通过反证推翻该事实.那么应当如何理解我国«新证据规定»第１０条第１款第６项关于生效裁判文书确认的基本事实的免证效力?在民刑交叉的虚假诉讼案件中应当如何具体把握该规则笔者认为,由于我国民刑虚假诉讼采取二元制立法模式,民刑虚假诉讼构成的内涵并不完全同一,虽然有时在外延上存在交叉,但对于同一行为同时触犯民事诉讼法和刑法中虚假诉讼规定的,由于不同性质的法律规范不存在冲突,同一事实或行为所承担的责任可并行存在,构成责任聚合.７ 每个部门法都有其调整的社会关系范围,不能因行为已经受到过某一部门法的调整而使其逃避其他部门法的调整.８ 因此,民刑虚假诉讼案件不存在合并审理㊁刑事吸收民事㊁重复诉讼等问题.在我国虚假诉讼民刑二元制的立法模式下,对诉讼标的不管采法律关系说还是事实同一说都会存在解释上的困境.民刑虚假诉讼案件只存在事实和证据上的同一或交叉,并不属于同一法律关系.即使在事实同一㊁行为同一的情况下,在二元制立法模式下民事诉讼对虚假诉讼的审理不会被刑事诉讼所吸收,二者在审判程序上按照各自轨道进行,民事诉讼审理并不因进入刑事诉讼而中止审理或并入刑事诉讼程序.既判力理论以诉讼标的为依托,诉讼标的理论脱胎于民事实体法上的请求权,然而刑事实体法侧重于对行为的处罚规制,二者在一事不再理制度上分属不同体系,若将民事诉讼的诉讼标的作为民刑交叉案件中连接民刑裁判之间的桥梁,非但无太大意义而且易造成民刑体系理论概念的进一步混乱.因此,不宜将«新证据规定»第１０条第１款第６项的事实预决效视为判决效和争点效,采证明效更为适宜.有学者认为,根据裁判统一性的要求,民事判决与刑事判决对于同一事实的认定应当一９４１ 论二元制模式下民刑虚假诉讼程序衔接５ ６ ７ ８ 参见纪格非:« 争点 法律效力的西方样本与中国路径»,载«中国法学»２０１３年第３期;龙宗智:«刑民交叉案件中的事实认定与证据使用»,载«法学研究»２０１８年第６期.参见吴英姿:«预决事实无需证明的法理基础与适用规则»,载«法律科学»２０１７年第２期.参见肖建国㊁宋春龙:«责任聚合下民刑交叉案件的诉讼程序 对 先刑后民 的反思»,载«法学杂志»２０１７年第３期.参见李军:«论刑事案件被害人精神损害赔偿»,载«甘肃政法学院学报»２００４年第８期.致,刑事判决已决事实在后行民事诉讼中通常具有预决效力.９ 但笔者认为这种不加区分地一律赋予刑事判决预决效的观点过于武断.因为刑事诉讼以 无罪推定 为原则,即使公诉机关对事实的证明已经达到一定盖然性,但只要未达到刑事诉讼证明标准即不能进行有罪认定.在无罪判决中案件事实所达到的证明标准不一定在民事证明标准之下,如果此时还坚持预决效力则无异于对民刑案件采取同一证明标准,这明显不符合我国«民诉法解释»第１０８条对民事证明标准的规定.民刑交叉案件的复杂性与特殊性决定了生效刑事裁判文书对民事审理如何产生证明效需要更加精致化的理论指引.首先,对刑事裁判的证明效应区分有罪判决和无罪判决.由于刑事证明标准比民事证明标准高,有罪判决对基本事实的认定对民事案件具有绝对的免证效力,只有推翻该刑事裁判才能推翻该基本事实的认定.相比有罪判决,无罪判决的证明效力显得更为复杂,这主要源于我国刑事诉讼中对于无罪判决的特殊处理模式.我国现行«刑事诉讼法»第２００条将刑事无罪判决区分为 确定无罪 与 证据不足无罪 两种类型.１０ 在确定无罪的案件中,有时存在能够证明不存在犯罪事实的充分㊁确实的证据,尤其在 亡者归来 真凶出现 等典型案例中.对于此类无罪判决也应当赋予其与有罪判决相同的证明效力,而对于因证据不足认定无罪的判决不应对民事诉讼产生免证效力.其次,在满足以上两种类型刑事判决的前提下,产生免证效力的客观范围应当仅限于判决书中的要件事实,对这一范围的限定也是对«新证据规定»第１０条第１款第６项做文义解释所得出的结论.最高院对«新证据规定»的权威解释认为,赋予裁判文书一定的免证效力是为了维护裁判统一,但同时需要兼顾对法官自由心证的尊重.刑事案件的基本事实是与犯罪构成要件㊁定罪量刑密切相关的事实,并非所有裁判文书中认定的事实都有免证效力.１１ 再次,在刑事裁判认定事实的推翻机制上,应当区分刑事诉讼与民事诉讼的不同证明标准.从«新证据规定»第１０条规定可知,对于第１款第６项裁判文书认定的基本事实的推翻需要当事人有相反证据足以推翻,该条同时规定对于第１款第２项至第５项免证事实的推翻,需要当事人有相反证据足以反驳.权威解释认为,反驳相当于反证,只需将证明对象拉回至真伪不明状态即告推翻.而否定生效裁判文书确认的事实,需要达到证明相反事实成立的程度.１２ 从体系解释和目的解释可知,当事人要想推翻生效裁判文书中的主要事实,需要对该相反事实承担证明责任.而由于民事诉讼与刑事诉讼的证明标准不同,因此,即使在民事案件的审理中想要推翻刑事裁判文书中发生证明效的事实,对相反证据证明也需达到刑事证明标准.此外,刑事审理与民事审理的主体并不需要完全一致才发生免证效力,只需满足主体重合㊁事实同一或交叉即可.在民刑交叉案件中,刑事诉讼中的主体往往包含公诉机关,但对于主体一致的判断应当只考察当事人是否一致㊁是否为同一事实.案例２中的刑事案件与民事案件的主体并不完全相同,但该民事审理事实完全包含在刑事审理中,其作为刑事案件中的主要事实之一被写在裁判理由中,因此对民事案件具有免证效力.与案例２存在生效刑事裁判文书不同,案例３中公安机关已作出虚假诉讼不予立案的决 ０５１ 甘肃政法大学学报２０２１年第２期９ １０ １１１２ 参见邵明:«论法院民事预决事实的效力及其采用规则»,载«人民司法»２００９年第１５期.参见闵春雷㊁鲍文强:«我国无罪判决模式之反思 以‹刑事诉讼法›第１９５条第３项为重点的分析»,载«法学»２０１８年第５期.最高人民法院民事审判第一庭编:«最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用(上)»,人民法院出版社２０２０年版,第１５６页.最高人民法院民事审判第一庭编:«最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用(上)»,人民法院出版社２０２０年版,第１５４ １６１页.定,遑论法院作出虚假诉讼罪成立的生效裁判,但案例３法院却在民事审理中作出了与决定书相反的事实认定,这样的做法是否适当?在这种动态化的民刑交叉案件中,如何确定纷繁复杂的公文书的效力虽然我国«民诉法解释»第１１４条明文规定了公文书的推定效力,但立法和学理上对公文书范畴的认识及证明效的理论基础仍然不明,在我国国家管理体制未臻完善㊁公权力机关或其他管理组织在未能严格依照程序规范制作公文书的背景下,法院应当如何识别公文书及其效力四㊁公文书证对民事虚假诉讼事实认定的效力我国«民诉法解释»第１１４条规定:国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织,在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实,但有相反证据足以推翻的除外.必要时,人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明.该规定明确了我国公文书具有法律推定效力,并且对这种推定事实的推翻需要当事人承担证明责任,这无异于赋予公文书对待证事实的免证效力.１３ 该规定意图通过拔高公文书的证明效力以防止法官恣意裁判,但当公文书记载的事实与法院查明的事实不一致时,若过于恪守公文书的法律推定效力将会不当束缚法官的自由心证,从而不利于发现真实的诉讼目的实现.在我国关于公文书立法规定较为粗疏的背景下,如何协调法官自由心证与维护公文书的公信力,有必要参考外国法相关规定从而为我国司法实践提供经验借鉴.我国法律虽然规定了公文书的法律推定效力,但并未对公文书的种类再做进一步细分.与我国的粗放式规定不同,«德国民事诉讼法»第４１５条㊁４１７条㊁４１８条对公文书的证明力进行了详细规定,将公文书分为以下三种类型:(１)在官厅或者文书人员前做出的表示,如在公证员㊁遗产法院㊁婚姻登记处㊁土地登记处前做出的陈述,被做出公证书(公文书)形式的,则该文书对做成公证书的事项提供完全证明力,只有证明该文书系伪造的或者证明做成公证书的过程不正确的证据才允许提出,并且不需采用当事人询问.在司法实践中,当有证据表明文书伪造或公证过程不正确时公证员可以作为证人就文书内容接受询问.(２)生效的公文书对其内容,即其中包含的官方命令㊁处分或者裁判具有完全证明力,不能进行反证.(３)其他证明某一事实但不作出判断的证明性文件,如果表述了官厅或者法官的自我感知或行为,则无需其他条件即对所证明的事实提供完全证明.１４ 学理上将德国的公文书分为报道性公文书和处分性公文书,其中第一种和第三种类型为报道性公文书,第二种为处分性公文书.所谓报道性公文书是指记载有文书制作人见闻㊁意见㊁感想等内容的文书.处分性文书是指通过书面方式来实施法律上行为而形成的书面文书(如判决书㊁票据㊁遗书等). １５ 虽然«德国民事诉讼法»第４１５条规定,对于这种由公共官厅或制作文书的人以文字记载的事项,公文书提供完全的证明.１６ 从书证的证明上,德国法明确区分书证真实性㊁形式证明力与实质证明力的三分模式,以上的 完全证明 规则指向的是书证的形式证明力,只是就发出某个来自公主体的表示本身１５１ 论二元制模式下民刑虚假诉讼程序衔接１３ １４ １５ １６ 参见曹志勋:«论公文书实质证明力推定规则的限缩»,载«中国检察官学院学报»２０２０年第２期.参见[德]罗森贝克㊁施瓦布㊁戈特瓦尔德:«德国民事诉讼法»,李大雪译,中国法制出版社２００７年版,第８８５ ８８６页.参见[日]新堂幸司:«新民事诉讼法»,林剑锋译,法律出版社２００８年版,第４４７页.参见张卫平㊁齐树杰主编:«德国民事诉讼法»,丁启明译,厦门大学出版社２０１６年版,第１０１页.。
专利法二元利益结构
专利法二元利益结构专利法的二元利益结构指的是在专利法中，存在两种不同的利益：一是保护创新技术、促进科技进步和经济增长的利益；二是防止权利滥用、保护社会公共利益和防止阻碍技术发展的利益。
这种二元利益结构是专利法的基本特征之一，也是专利法在实施过程中需要平衡的两个方面。
在专利权的授予和保护过程中，需要综合考虑这两种利益，既要保护创新者的合法权益，又要防止对公共利益和市场竞争造成不合理的限制。
具体来说，在专利权的授予方面，专利法需要平衡技术的创新性和实用性，既要鼓励创新技术的发展，又要防止不具备实用性的技术获得专利权。
在专利权的保护方面，专利法需要平衡权利人和社会公众的利益，既要保护权利人的合法权益，又要防止权利滥用和阻碍技术进步。
因此，在专利法的实施过程中，需要采取一系列措施来平衡这两种利益，包括加强专利审查、完善专利侵权赔偿制度、加强专利权的行政和司法保护等。
同时，也需要加强社会监督和公众参与，提高专利法的透明度和公正性，确保专利法的实施符合社会公共利益和经济发展需要。
专利法的二元利益结构指的是专利制度中涉及两方面主要的利益关系，即发明人（专利权人）和公众。
这一结构反映了专利法的核心原则，即在激励创新的同时，确保新技术和知识的传播和共享。
1.专利权人的权益：专利法确保发明人或专利权人能够享有其发明的专利权，即在一定时间内对其发明拥有独占性的控制权。
这一权益使得发明人有动力进行创新研究，因为他们知道在一定期限内可以对其创新获得专有权，从而有望获得投资回报。
专利权人通过专利权获得了对自己创新的经济回报和市场优势。
2.公众的利益：专利法同时也注重保护公众的利益。
专利权是有期限的，一旦专利期满，发明就成为公共领域的知识，任何人都可以自由使用、制造和销售该项技术。
这有助于促进技术的传播和共享，推动社会的科技进步。
此外，专利法还要求专利申请人在公开专利申请时详细披露其发明的技术信息，以供其他人学习和建立在该技术基础上的创新。
浅谈经济法理论中的“二元结构”
浅谈经济法理论中的“二元结构”中国成功入世，国际形势国内环境都呈现出崭新的一面，经济法理论及实践也发生巨大转变。
在这种情况下，张守文老师的著作《经济法理论的重构》因运而生。
尽管成书较早，但是对当前阶段的经济法理论体系建设具有重大意义，本文将针对著作的本体论重构部分进行分析，以求抛砖引玉。
《经济法理论的重构》(人民出版社2004年4月版)一书，是张守文老师针对中国成功入世后，崭新的国际形势国内环境使得相关的经济法理论及实践都发生巨大转变的情况，对原有的经济法理论进行的重构。
本书在重构经济法的理论时“立基于传统，并从中汲取营养”(第3页)，同时也“扬弃传统，并实现自我超越”(第3页)，因此尽管本书成文较早，但对当前阶段的经济法理论体系建设有重大的意义。
在本体论的论述中作者提出了一个基本观点就是“二元结构”，它蕴含和贯穿多个层级，并且通过“二元结构”的基本理论让我们看到了经济法理论系统的内在联系，看到各类经济法主体的政策或对策及其利益追求对其具体行为的影响。
一、“属+种差”的经济法概念界定目前“属+种差”的方式提炼经济法的概念比较合适，“‘属’是指经济法也是‘一类法律规范的总称’;而‘种差’，则是只经济法所调整的‘特定社会关系’或称‘特定经济关系’，他是经济法的特定调整对象和调整范围”(第200页)。
而目前对于经济法的不同概念都是基于对调整对象和调整范围的不同认识。
本书在定义经济法的概念时，着重讨论了经济法的调整对象理论。
其以“公私二元结构”和“知行二元结构”等基本假设为基础，为经济法提供了一个分析框架。
作者运用双手并用假设、两个失灵假设等反应现实问题的假设，对经济法的具体调整范围进行分析。
通过“社会关系说”的界定，经济法的调整对象是宏观调控关系和市场规制关系，通过“行为说”的界定，经济法的调整对象是宏观调控行为和市场规制行为。
比较这两种理论，我们可以发现它们实际上是“宏观与微观相并存，间接与直接想共生”的“二元结构”。
法国二元司法制度
法国二元司法制度篇一：别具特色的法国司法制度别具特色的法国司法制度20XX年10月27日11:30:48来源：学习时报作者：王雅琴字号：【大中小】在比较法学上，学术界一般认为，西方存在欧洲大陆法系和英美法系两大影响深远的法系。
法国是大陆法系的发源地，其民法是大陆法系的摇篮，法国还是世所公认的行政法母国，当代法律中有很多重要原则和制度起源于法国。
无疑，法国法在世界法律发展史上占据着重要地位。
法国法的特征，代表了大陆法系国家法律的基本特征。
在西方世界，法国还率先以三权分立为理论基础，建立起了现代司法制度，独具特色，同样引人瞩目。
二元化的法院体制法国采用二元化的法院体制，专设行政法院，审理行政诉讼案件；普通法院审理除行政诉讼案件以外的所有案件。
两种法院相互独立、并行运转，有各自管辖的诉讼案件，并都能够作出终审判决。
为了解决两个法院系统在管辖方面的争议，法国设有权限争议法庭（由九名法官组成）。
普通法院系统由基层法院、上诉法院和最高法院组成，基层法院又分为初审法庭、大审法庭、轻罪法院、重罪法院、商事法院、劳资调解委员会等，只有在重罪法院，才设陪审官。
法国行政法院体系由行政法院、上诉行政法院和最高行政法院组成。
独特的行政法院制度、高素质的法官队伍、高质量的行政判决为法国行政法的发展创造了良好的制度环境，正是由于法国独创的行政诉讼制度所发挥的卓越作用，法国的经典行政法理论、行政法原则依据行政法院的重要判决发展起来，行政法才最终形成独立的体系。
可以说，没有行政法院就没有法国的行政法。
例如1873年著名的布朗戈案就被法国人称为是行政法的始祖。
法国纪龙德省国营烟草公司的工人在开翻斗车作业时，不慎撞伤布朗戈先生的女儿。
布朗戈向普通法院提起诉讼，要求国家赔偿，被告方随后向该普通法院提交了管辖权异议书。
最终，权限争议法院排除了普通法院对公务诉案的管辖权，确定了行政法院是审理这类案件的唯一管辖机关，权限争议法院阐明的原因是，国家作为公务与公共权力机关，以民事法人的身份从事的公务就是公务私管理。
中国二元司法模式研究的开题报告
中国二元司法模式研究的开题报告
二元司法模式是指法律和非法律手段并存的司法制度模式，其中一
元为官方司法制度，另一元为非正式的社会控制机制。
在中国, 二元司法模式得到了广泛的应用，由于历史背景、传统文化和现实需要等原因，
非法律手段在解决纠纷、维护社会稳定和治理国家上扮演着重要的角色，而官方司法制度则是法律规范的最终落脚点和基础。
本研究将针对中国的二元司法模式进行研究。
首先，将梳理国内关
于二元司法模式的文献资料，深入分析自身文化传统背景和社会政治经
济特征对其产生的影响。
其次，将通过实地调查和问卷调查，深入了解
该模式在当前社会生活中的具体表现和实际应用情况。
最后，将结合已
有研究成果和本研究的案例分析等方法，对中国二元司法模式的存在价值、问题及其未来发展方向进行深入探讨。
本研究旨在更加客观、全面地评估中国二元司法模式的实践效果，
为推动中国司法改革提供参考和建议。
虽然该模式在目前的经验和实践
中存在一定的问题和挑战，但眼下抛弃二元司法模式并不可取。
相反，
应该在维护其实践功能的同时，进一步推动官方司法体制的改革与创新，加强社会治理能力，培养公民法律意识，推进国家治理现代化，实现中
国特色法治建设的历史任务。
行政违法行为与犯罪行为二元制立法模式
行政违法行为与犯罪行为二元制立法模式罗华【摘要】我国二元制立法模式是一个既相互独立,又交叉混合、紧密联系的整体,这一立法模式具有"小刑法、大行政法"并立、前置基础性手段与后置保障性手段并用、承接与补充并重等特点.我国特有的文化、权力运行、经济等因素催生了独有的二元制立法模式.在犯罪化浪潮中,我国二元制立法模式不会走向"大刑法"和一元制模式,在宏观上仍只会以小幅犯罪化为主;在微观上会进一步加强对危害国家安全、公共安全等社会重要领域的行政违法行为犯罪化,同时对一些长期虚置不用的犯罪以及纯属道德领域、经济领域中的少量犯罪行为予以除罪化.【期刊名称】《湖南科技学院学报》【年(卷),期】2017(038)009【总页数】3页(P110-112)【关键词】行政违法;行为犯罪;行为二元立法模式【作者】罗华【作者单位】西南政法大学法学院,重庆 401120【正文语种】中文【中图分类】D924行政违法行为是违反行政法律规范，而为行政法规所处罚之行为。
[1]作为犯罪行为，应是危害社会的依法应当受到刑罚惩罚的行为。
[2]行政违法行为因其构成要件、制裁手段等方面与犯罪行为具有较大的关联性，在我国特有的历史背景下形成了一个既分立又交叉重合的行政违法行为-犯罪行为的二元制立法模式。
当前，随着我国刑法频繁修正，行政违法行为与犯罪行为的相互转化、二大部门法之间的互动也呈现出空前的活跃性，在此背景下，对二元制立法模式的现状、影响因素进行研究，分析未来我国二元制立法模式的发展趋势，对于研究我国行政违法犯罪化、犯罪圈的走向都有积极参考作用。
行政违法-犯罪行为二元制立法模式，是根据违法行为的性质轻重分别由行政法律规范和刑法予以规范的立法模式。
与西方国家松散的行政违法——犯罪行为调控体系相比，我国的二元制立法模式一开始就表现出极大的互补性、一致性，为了社会治理之需要，在体系上朝着无缝对接、有序衔接前进。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
浅谈法律之二元模式【摘要】：在法律文明发展史上，人类精神总是循着已然的法制构建探索深邃的本质基点，并将这一基点定义为人类理性。
从而，出现了应然的人类理性与现实法律的二元模式。
在法的实践探悉中，自然法与实在法曾经一度对立；而其后频繁的派系较量与沟通，推动此种对立模式历经嬗变，逐步重构，建立起自然法与实在法的新二元关系。
【关键词】：自然法；自然；偶然性因素在西方政治和法律思想中，有一个源远流长且经久不衰的的法律概念，即”自然法”。
何谓”自然法”？《大不列颠百科全书》这样定义：”哲学家和法学家所用的术语，通常指人类所共有的权利或正义体系。
作为一般承认的正当行为的一组原则，它常和国家正式颁布及由一定法令施行的’成文法’形成对照”。
【1】该定义在构建自然法本体论的同时，也清晰地揭示了自然法与实在法间的微妙关系。
在西方法律史上，这种微妙的关系即诠释为法的二元分裂及其嬗变。
一、二元模式之源中世纪，在地中海文明淬火历练中，理性、自然等源性概念被推崇为科学精华而得以提炼。
历史的车轮碾过数世纪的文明，几千年的积淀铸造了自然法元素。
（一）自然法的历史变迁自然法诞生之后，在西方法律思想发展的历史长河中经历了古代自然法、中世纪自然法、古典自然法和新自然法四个阶段。
古代自然法的源头溯至古希腊、罗马时期。
从古希腊柏拉图的理念论，亚氏的自然正义说，到斯多葛学派明确提出的自然法思想，都不约而同地坚信宇宙存在支柱性的”自然法”或”世界理性”。
在此基础上，古罗马哲学家西塞罗提炼出经典的理性主义自然法理论。
从西塞罗自然法理论来看，法律（自然法）的本源并不是人类智慧的产物，法律始终和人类行为保持一种同行的态势，”法律是最高的理性，从自然生出的，指导应做的事，禁止不应做的事”，”最高的法律（即自然法）是万世存在的，发生于成文法未制定，国家未成立以前的。
……”【2】故此，古希腊、罗马时期的先哲们已本着批判的精神，站在自然法的高度审视着实在法，并深信只有符合理性原则、自然正义的实在法才具备法的效力，才是真正的法。
古代自然法是法律”二元论”思想先河。
中世纪自然法在承继古代自然法的同时，又深深地打上了”神”的烙印。
从奥古斯丁对神的绝对信仰，到托马斯·阿奎那将奥古斯丁的神学与亚里氏多德的思想相结合，中世纪自然法以神学自然法的面貌指引着实在法的价值取向。
阿奎那在论及法律时，说到：”法律是否有效，取决于他的正义性。
但在人类事务中，当一件事情能够正确地符合理性的法则时，他才可说是合乎正义的，并且像我们所已经知道的那样，理性的第一个法则就是自然法律。
由此可见，一切由人所制定的法律只要来自自然法，就都和理性相一致。
如果一种人法在任何一点上与自然法相矛盾，它就不再是合法的，而宁可说是法律的一种污损了。
”【3】古典自然法蜕去了”神”的面纱，”上帝不存在，自然法仍将存在”。
【4】资本主义法学家们”大都将自然法同社会契约说和天赋人权说密切联系起来，以之构成资产阶级反对封建专制的理论基础，在历史上起过进步作用。
”【5】新自然法以反思德国法实证主义为契机，走下上帝的圣殿，完成人类理性、正义及权利的结合。
其不再单纯强调自然法的永恒性，而是在自然法的基础之上关注社会现实性。
对自然法认识本位变迁和话语语境变迁，自然法在不同的发展阶段，由不同的世界本位观赋予其独特的内容，表述着人类历史和思想发展进程中的不同语境。
（二）法的二元之源英国自然法学家洛克认为，在自然法产生之前，人类生活在一种无政府的自然状态。
这种自然状态由于缺乏明确的法律，缺乏执行法律的工具，而经常出现战争，因此并非理想生活。
人们为了摆脱自然状态，进入有普遍行为规则的文明社会便定立了契约、设置了政府，而契约和政府的创设必须以自然法为原则。
由此，随着文明社会的到来，契约、政府的创设，人们的行为便受到双重规范，即自然法与实在法。
赫拉克利特之前，法实际上就是自然、理性和正义本身，法的应然和实然状态浑然一体。
在赫拉克利特那里，有了应然和实然相区分的二元思维方式，人们行为的双重标准有了表达：底比斯城邦一对兄弟，波吕尼克斯和，厄特俄克勒斯。
厄特俄克勒斯为了保卫城邦而战死，波吕尼克斯则叛变后转而攻打底比斯城邦而战死。
底比斯城邦的统治者克瑞翁决定对叛徒进行惩罚，不允许波吕尼克斯享有像厄特俄克勒斯那样体面的葬礼：为了保护城邦的安全和公共利益，必须通过对叛徒的惩罚来制止叛变。
波吕尼克斯和厄特俄克勒斯的姐妹安提戈涅则认为：统治者的法律是对自然命令的服从，自然法要求她必须为自己的兄弟举行一个适当的葬礼，而不论自己的兄弟是否的一个叛徒。
克瑞翁与安提戈涅之间的分歧无疑拉开了对自然法与实在法关系思索的序幕：克瑞翁站在国家统治者的立场，立足于城邦公共利益，其思维方式并没有错；安提戈涅站在亲人的立场，必须善待家兄也没有错。
自然法与实在法一样，都可以成为行为的参照物。
在具备双重行为模式的情况下，人们究竟应该如何抉择？二、二元对立西塞罗曾言到：”法的始端应导源于法律﹝即自然法﹞，因为法律乃是自然之力量，是明智之士的智慧和理性，是合法和不合法的尺度。
”【6】而在法律制度的运作中，作为准绳的”法律”与”法”为何会难免分歧？（一）自然法的人性因素1. 自然法与理性从斯多葛学派到西塞罗，其自然法思想都以理性为支点构筑。
在解读人性与自然法的关系时，斯多葛学派认为，自然法即是理性，是判断善恶、是非的标准。
”主要的善是以一种顺从自然的方式生活，这意思就是顺从一个人自己的本性和顺从普遍的本性；不做人类的共同法律惯常禁止的事情，那共同法律及普及万物的正确理性是同一的。
”【7】在西塞罗那里，”真正的法律（自然法）乃是正确的规则，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的，恒久的”，”一种永恒的、不变的法律将适用于所有的民族，适用于各个时代；将会有一个对所有的人共同的，如同教师和统帅的神：它是这一法律的创造者、裁判者、倡导者。
”【8】2. 自然法与道德自然法是理性，自然法是永恒。
但在探讨自然法的理性时，我们并不能得出理性可以保证永恒的结论。
而保证自然法永恒的因素是什么呢？在于其对道德价值的追求。
然而，具有理性的事物不意味着当然具有道德。
根据休谟定律，理性与道德分属于”是”和”应该”两类不同的判断。
”道德准则刺激情感，产生或抑制行为。
理性自身在这一点上完全是无能为力的，因此道德规则并不是我们理性的总结。
”基于此，自然法要具有绝对的权威性，在作为理性法的同时，也必须是道德法。
（二）实在法的偶然性因素所谓实在法的偶然性因素，是指实在法据以产生的特定的社会背（下转第117页）景，具体地说，就是实在法立足之国情。
实在法不像自然法那样源于自然，也不依靠自然法则所确立的固定轨迹，而是基于社会的组织性和秩序性的深层需求，依赖社会中的政治、经济、文化等因素，产生并发展起来的。
不管是这些社会中的相关因素，还是实在法的表现形式、立法技术，或者实在法的立法空白等，都是实在法偶然性因素的具体表现形式。
实在法偶然性根植的土壤既具有客观性，也具有主观性，正是这双重属性实现了实在法的最大价值：实用性。
（三）自然法与实在法的对立-理性与偶然性冲突自然法因其理性而处于一种法价值的应然状态，内容极具弹性。
由此，自然法在指引实在法时难免会为投机者创造可乘之机。
希特勒时期的历史便很好地见证了纳粹统治者对抽象自然法的扭曲。
打着自然法的口号，大谈”良心”和”理性”这些自然法命题，鼓吹着追求民族正义、民族利益，将法律至上、司法独立、三权分立等法治原则作为过分形式化的东西加以否决，进行屈辱历史的纳粹勾当。
于是，在纽伦堡审判中，作为纳粹战犯辩护律师的雅尔赖斯教授为被告们提供了绝妙的辩护：由纳粹德国发动的第二次世界大战虽然有5500万受害者，但是没有一个可抓得住凶手。
他指出，被告们完全是执行希特勒的命令，而希特勒的独裁使任何人都无权检验这些命令是否合理。
这些命令虽然同国际法和伦理道德相违背，但对被告们则有法律约束力。
这种辩护必然会带来一种二难的推理：即被告们执行希特勒的命令要获罪（被国际军事法庭宣判有罪），不执行命令也要获罪（被希特勒的军事法庭宣判有罪）。
这对被告是不公平的。
尽管雅尔赖斯教授的辩护强而有力，政治上的忠诚与军事上的服从也是美好的事情，但希特勒纳粹法律的根本违背自然法，违背人性要求，任何理由都不得成为非法行为的辩护。
这样，纽伦堡审判的被告们便成为纳粹统治的牺牲品，敲响了与自然法背道而驰的实在法统治的丧钟。
三、二元统一：自然法与现实世界的沟通纽伦堡审判虽然以自然法之剑戳穿了纳粹法律的伪装，但更多的是警示注重自然法与实在法的沟通，弥补自然法无法对实在法的全面渗透而造成的理论空洞。
（一）自然法的指引机制尽管摩莱里《自然法典》构思了”合乎自然意图的法制蓝本”，但自然法只是一种正义论，一种价值体系，并无具体的条文，亦无成型的法典，实在法永远不可能完全表达自然精神。
因此，要实现自然法功效的最大化，无疑是要通过其与现实世界的有效沟通。
自然法的理性因素与现实的偶然性实现完美结合时，自然法的指引机制便得以启动，它与实在法之间虽然存在亘古的距离，但其能始终站在理性、道德的高度审视、剖析实在法，从而使得自然法精神渗透于实在法，也使得实在法构建的法治社会，仍然充满对理性、人权、道德的普遍关怀。
（二）实在法的高效运用尽管理性的自然法是完美的理想追求，但要实现法像其他社会制度一样作功只有着眼于具备偶然性因素的实在法。
实在法立足于国情的偶然性对于法效至关重要。
立足于现实需要的法律才具有可行性，才真正符合调整社会关系的需要。
只要偶然性不伤及和减损自然法原则，就可以得到恰当的利用。
不管是自然法还是实在法，其价值的体现都必须要通过法的实现来得以落实，而法的实现必须具备相应的法律条件和社会条件。
法律条件包括法的有效性、可操作性、可行性；社会条件则是一定的现实基础。
实在法能高效运用无疑因其具有优越于自然法的可操作性、可行性以及与之相适应的国情基础。
保持好与自然法的微妙平衡，坚持贯彻自然法本质，实在法必然能高效运转。
（三）二者和谐统一加强自然法与实在法的交流，建立一种正确的对话关系，正如制度法学派所指出的，”制度法论是在’实际是这样’或’应当是这样’的二分法基础上发展起来的，……，而且只能根据它不能从单纯的’实际是这样’引导出’应当是这样’，也不可能从单纯的’应当是这样’引导出’实际是这样’来加以理解。
”制度法学派在一定程度上将二者会进一步统一的理念渗透到法的各个领域，使自然法与实在法的二元关系逐步走向和谐统一。
提高实在法的自然理性含量，靠拢”良法之治”的理想模式，实现真正意义上的法治。
站在历史的长河，回首法的分裂与嬗变，不管在各学派视野里二者究竟以一种什么样的关系存在于特定的历史时期，但在根本上，自然法和实在法有着本质的统一。