战后德国宪法思想的变迁(一)

战后德国宪法思想的变迁(一)

一般认为，宪法的产生与古典自然法思想的兴起有直接关系，而古典自然法思想又是宗教改革运动的一个副产品。可以说，真正开始欧洲以至于世界近代史的，正是宗教改革运动——其浪潮拍遍欧洲所有的科学领域，它在有关国家、法律和政治方面最大的成果，在笔者看来就是宪法。

本文题目是“战后德国宪法思想的变迁。其中”战后“实际上是指德国二战前后法律思想的发展过程；”宪法思想“也包括宪法规定、宪法制度上的变化。本文的一个想法是，在我们了解德国宪法时，也要有一些”学以致用“的东西，用比较的方法或许能更好地理解德国宪法，看到处于同时代的两个国家，在不同文化背景下我们能从别人那里借鉴些什么。我国有”以史为鉴“的成语，但没有”以邻为鉴“的成语，只有”与邻为壑“。原因在于近代以前，中国比周边国家都要先进，只有别人向我学习，而我却无需学习他人。这就是先进的代价。

本文分三个部分论述战后德国宪法思想：第一，德国战前宪法思想的主流；第二，联邦德国战后对宪法制度的反思；第三，德国宪法的西方化。

一、德国战前的主流宪法思想在这一部分内容中，我们要介绍1919年德国《魏玛宪法》所反映出的宪政理念，其中包括以拉德布鲁赫为代表的一般法学思想、韦伯的宪法思想，以及纳粹党人的宪法观。1．历史局势（社会状况）一个国家所处的历史人文环境，对它的思想

和政治的形成具有关键性的影响。德国二战前的历史局势一是社会主义思想的强大影响，一是德意志民族的统一意识。这两种历史局势实际上都是在十九世纪便已形成的，只是经过第一次世界大战后又有所变化而已。这里，我们只谈第二种历史局势。

就德国统一意识而言，德国在普鲁士的刺刀下于十九世纪末建立了统一的第二帝国，而且形成了日耳曼种族优越的民族情结。但一战中“优秀的种族”战败，丧失了大片国土。这时德国人一般却认为“非战之罪”，而是有人出卖了德国，而这些罪魁祸首就是国际主义者的共产党人和社会民主党人。

德国是欧洲主要国家中最后一个形成民族国家的，当工业革命和德国统一后，德国人睁眼看世界，却发现所有的“蛮荒之地”上，不是飘着英国国旗，就是飘着法国、西班牙、比利时、荷兰、葡萄牙、意大利等国的国旗，其中许多是蕞尔小国，而伟大的日耳曼人几乎无立锥之地。所以，绝大多数德国人都拼命表现出“爱国主义”情绪，凡是对德国有利的，不管正义与否，都会得到赞扬；凡是不利于德国的，也都倍受指责——人民丧失了判断正义的标准。所以，尽管希特勒采取了许多疯狂的、反人性的政策和措施，但是没有多少德国人敢于指出其荒谬之处，反而百般顺从。诚如奥地利人哈耶克在二战前所指出的：1]

在德国，这种对严密组织的偏爱以及相应地对自发自由组织的轻视，尤其得到了民族统一斗争中所产生的集中化倾向的有力支持。在一个基本上具有地方传统的国家里（这一点谷裕老师谈到了），为统一的斗

争意味着对几乎所有的自发成长起来的事物的有组织的反对，并且坚持要求用人造的事物来取代它们。从最近一位现代史学家把它们描述为“对他们所有具有的一种传统的绝望追求”来看，德国人似乎该以创造一个迫使他们感到缺了点什么的极权主义国家而告终；似乎这就是它本来的面目，对此我们也许不应该大惊小怪。

当然，现代还有一种近乎调侃的说法，认为德国之所以在二战前既是一个文化程度最高的国家（在十九世纪中叶，德国已消灭了文盲），同时也是一个最不文明的国家，就是因为在地缘上它的首都不幸地更接近东方，因此对于西方民主与自由的含义一知半解。2]

因此，在二战前，一方面社会主义者控制了国家政治，另一方面右翼势力却在不断地煽动反社会主义的情绪，政治动荡不已。人民为获得安定的生活，必须形成一种固定的思维或社会一般价值观。也就是说，要人民自己从各种政治学说中作出选择，而政治动荡对人民选择的影响，就是没有选择或无所适从；但在魏玛宪法交给人民以选择权（即民主）的情况下，人民又必须选择（可见，魏玛宪法建立的民主制真正是生不逢时）。在这种两难境况中，人们当然选择比较方便而熟悉的价值观，也即接受专制主义的传统。

2．二战前德国思想界的一般状况与其他西欧国家相比较，近代德国社会科学发展的重要特点在于：第一，虽然文艺复兴运动也波及到了德国，但这种波及并没有对德国社会自由、从而也没有对德国人民整体在精神上的解放产生什么重大的影响。也就是说，德国思想界、特别

是德国普罗大众比较缺乏有关人性、人权、民主、自由等个人主义价值观的熏陶。有人认为，虽然文艺复兴时对古希腊罗马文学、历史和哲学等的研究在形式上表现为被动的模仿，但即使如此，也是在培养具有自由思想和广博文化的个人、具有独立思考能力的个人，简言之，培养出的是公民而不是僧侣。3]在经过了文艺复兴的地方，人们首先意识到自己作为世俗的个人的存在，从而使对一切事物做客观处理和考虑成为可能，然后在主观方面也相应地强调表现自己，也就是说，“人成了精神的个体，并且也这样来认识自己”。4]没有经过文艺复兴的最大不幸，就是德国没有成为一个公民社会，在社会意识上仍是一个奴隶社会、臣民的社会或盲目服从的社会。5]

第二，德国没有经过自由资本主义发展的洗礼，也就是说，德国没有资产阶级与封建国王长期的严重对立，德国君主都是在资本主义已成欧洲发展趋势的前提下主动推动本国资本主义发展的，因而资本主义契约自由、市场竞争和公平正义等观念只能成为经济过程中的原则，而未能成为社会价值体系。按照奥地利政治经济学家米塞斯的观点，资本主义经济区别于封建经济的一个重要特征在于实行新的市场法则，资本主义不仅仅是大众化的生产，而且是满足大众需求的生产，雇员同时也是产品的消费者——“主权消费者”（sovereigncustomers）；资本主义造成了史无前例的大众富裕，但更造成了经济统治权从土地贵族或地主手中转到了全民手中，从而使政治统治权也转到了全民手中，人民在市场上“消费的每一分钱就意味着一个投票权”，由此产生了民治

的代议制政府。6]这就是从资本主义经济体系向资本主义政治体系转化的过程。然而，在德国，资本主义不是德国经济自然发展的结果，而是君主们所鼓励的经济方式，因而，君主的主动意味着专制制度的合理存在，人民在政治上根本没有成为政治主权者即国家主人的机会。第三，德国法哲学是在自然法学派浪潮业已消退、实证主义的分析法学、唯心主义超验法学兴起的情况下产生的，7]因此，法律工具学盛行，而法律价值学却显不足，自然正义观没有建立起来。自然法学说强调自然正义，强调在人类法律制度之上的正义价值，或者强调人类法律制度或实在法源于“高级法”，也即源于人性、人人生而自由、私有财产权、政府应经被统治者同意和社会契约论等自然法则；当实在法违背自然法时，实在法就是不自然的，或者说是违背人类本性的，所以就是恶法。8]尽管康德接受自然法学说的一些假定，但他的学说本质上是一种先验的，认为人的内心道德才是绝对命令，9]这对揭示专制的不合理和反抗专制统治具有现实意义。但他的这种主观超验的观点（transcendentalism）从本质上看是消极的、被动的，因为它不否认外在强力的合法存在，以致于后来黑格尔的“存在就是合理”之论断就可以被理解为专制进行合理性辩护。

第四，德国社会主义思想缺乏对于自由的认同。社会主义思想在德国具有强大的支持者，就社会主义思想而言，社会主义运动虽然曾遭到俾斯麦的打压，在一战后又遭到资产阶级的镇压，但社会平等的思想或社会改良思想在德国民众中仍有深刻影响，特别是一战后掌握德国

政治多数的是马克思主义的社会民主党人，他们在制定1919年魏玛宪法时，将其社会主义主张写入了宪法，规定了一系列社会经济改良措施，如规定对私有财产权的限制（所有权负有义务）、劳工会议制度、经济会议制度、社会福利政策，以及劳资双方共同管理企业的制度；另外还规定了公民广泛的经济权利，如保护劳动力、国家提供机会和条件使劳动者就业，国家应制定保护劳动者劳动能力的各种制度，建立社会保险制度，等等。这些制度使社会主义思想深入人心，但所有这些社会主义的东西都缺乏对于个人自由的强调，当专制主义镇压或否定社会主义运动时，社会主义思想不能提供强有力的武器来予以反击，也不能从人民那里获得强有力的、为捍卫自由而斗争的支持，甚至社会主义思想本身最后也向着专制的方向发展，产生了“国家社会主义”。

对这些情况进行分析后，得出的结论实际上非常简单，即都指明：德国社会或说人民的大多数在心理上和社会意识上仍是上帝的奴仆，在社会生活中仍是君主或专制制度的顺民。

3．对尼采思想的分析尼采（Nietzsche）思想的出发点是认为传统的基督教道德已丧失了它的对个人生活的影响力，所以“上帝已死”。10]传统价值观代表着一种奴性道德，因为基督教的创始者要人们做顺民，鼓励人们顺从和与人为善。这种旧道德应为新道德取代，而新道德的基础就是“超人”思想（?bermensch）。11]

尼采认为，大众只是一群顺从于传统的羊群，而超人则是一个无畏的、

独立的和有坚强个性的人；超人有敏锐的洞察力，他也有感情，但感情要服从于理智；超人的精力集中于现实世界，而不是幻想着来世，所以超人热爱生活，勇于承受生活的痛苦和欢乐；超人是价值的创造者，是主体道德的创造者，而这些价值和道德都反映了个人的力量和独立，它们使人摆脱陈规陋习而获得自由，当然这种自由不否认个人所确认的正当价值的约束。尼采进一步阐述了“统治者种族”的问题，认为，“一个大胆的统治者种族正在加强自己……目的应该是为在智力和意志方面天赋最厚的一种特别强壮的人准备根据新的原则估计价值标准。这种人和他周围的精华人物应该成为地球的主人”。12]

尼采认为，所有人类的行为都受权力欲的驱使。就其积极方面而言，对权力的渴求不单单是想对他人行使权力，更是要对自己行使权力，使自己具备必要的创造性。这种权力表现在超人的独立性、创造性和洞察力上。虽然尼采明确否认已经出现了超人，但他却指出某些人可能具有超人的特性，如苏格拉底、基督、达·芬奇（LeonardodaVinci）、米开朗基罗（Michelangelo）、莎士比亚、歌德、凯撒、拿破仑。13]

对于战争，尼采说：“战争不仅仅是一种实际上的必要，它也是一种理论上的必要，一种逻辑的要求。国家这一概念意味着战争的概念，因为国家的本质是权力……要在这个世界上永远消灭战争不仅是一种荒谬可笑的希望，而且也是极其不道德的希望。这将造成人类灵魂的许多基本的和崇高的力量的萎缩……一个国家的人民，如果执迷于永久和平的幻想，就必然要因为超然孤立而不可救药地趋于衰亡”。14]

正是尼采关于国家、权力、战争、超人的这种观点，被人解释为或误解为专制独裁的鼓吹，鼓励人们建立主仆型社会结构，从而为独裁哲学开了先河。15]事实上，从尼采对超人的表述上，我们多少能看到希特勒的影子：具有坚强的意志、对自身的苦行僧要求、独立性、“洞察力”、独裁。

4．实证主义法学－法律权利说实证主义法学观认为只有现实需要和人们间的实际关系才会产生法律，超现实的法律是不存在的，即使有人试图阐明这种自然法，这种“自然正义”也不可能约束人们的行为。所以，任何权利都是法律赋予的。如果否定这一点，就等于承认人治，等于说个人的意志有可能高于法律；专制会信口开河，只有法律才会具有确定性。16]

在德国，法律权利说的代表人物是拉德布鲁赫（GustavRadbruch）。在二战以前，他的基本观点是调和法律实证主义和自然法学说，但以实证为主。17]首先，他认为，“法律命令的效力仅源出于法律设置意志的力量，故法律效力和道德约束之间通过法律秩序的道德目的而迂回取得了关系”。18]其次，他认为，一部实在法的效力或有效性不能通过其是否合乎道德而证伪，19]按照奥斯汀的说法，那种认为“人类法律与道德基本原则相冲突就不成其为法律”的说法是“十足的废话”。20]第三，拉德布鲁赫认为，除个人主义和超个人主义（指马克思主义）外，还有第三种国家观，即“超人观念”，“它不复在自身，不在个别或整体人格中，而是在产生或遗留下来的成就以及这种成就的总和——文化中，

寻求生活的最高使命”在社会共同体中，“对于个性来说，仅在于他忘我地献身于事业，毫无保留地附着于共同体”；对于共同生活秩序的建立和完善，“当理智和科学不能完成这项工作时，意志和力量就必须加以承受”。21]第四，拉德布鲁赫还有一个格言，叫做“法律就是法律”或“把法律当作法律来看待”（GesetzalsGesetz），意为法律是人类社会的绝对命令，必须服从。22]

拉德布鲁赫的这些观点为纳粹所利用，成为法西斯的法学工具。

二、联邦德国战后对宪法制度的反思1．魏玛宪法的缺憾魏玛宪法被认为是宪法发展过程中划时代的转折点，是现代宪法的开端。然而，这样一部受到高度赞扬的、代表民主宪法发展方向的法律文件却十分短命，随同它所建立的魏玛共和国在短短的14年后就寿终正寝了，代之而起的却是极为反动和反民主的法西斯主义统治。这种反差现象不能不引人深思。原因是多方面的，从法学角度上看，通常认为，这还是在于魏玛宪法本身所设定的制度有着致命的缺陷，但首先是宪法理论上的不足（从中也可以看到理性的局限性）。23]

⑴宪法理论马克斯·韦伯被称为魏玛宪法之父，因为他的政治理论是制定魏玛宪法的主要指导思想。对于总统，韦伯认为德国应实行由人民直接选举产生的总统制，理由是：第一，只有直接选举的总统才能真正代表人民的意志；第二，只有千百万人选出的总统才能实现社会民主党人的社会化理想（Sozialisierung），人民的“专政”（Diktatur）需要一个“独裁者”（Diktator）；第三，只有人民选举的总统才能建立起民选

的官员制度，用以取代长久以来的贵族统治；第四，用民选总统来抑制有经济利益（经济院）决定的议会；第五，总统是“国家统一原则的承担者”（Tr?gerdesReichseinheitsgedankens）；第六，议会至上只会使政治成为议会多数的政治而不是人民的，总统直选也就直接代表了人民；第七，只有一个民选的总统才能为柏林和普鲁士人接受，否则普鲁士的邦长将成为德国的实际元首。24]

对于议会，韦伯在一战结束前便进行了深入的研究。他对德国民主的基本看法是认为德国缺乏“有组织的民主”或“代议制民主”（geordneteDemokratie），却有丰富的非民主煽动家和群众暴乱传统（DemagogieundP?beleinflu?ohneDemokratie）。这一点上他无比正确。他进一步指出，民选的国家元首与民选的议会之间必然会发生冲突，即“大众民主”（Massendemokratisierung）与代议制民主（parlamentarischeDemokratie）有不相容性。不过，这种双民选机构有好处，起码议会的作用是①稳定权力关系；②使总统权力地位有受控性；③保留民治的法律手段来反抗总统；④改进官僚体系的有序方法；

⑤当总统失去大众信任时用和平手段消灭凯撒式的独裁者（c?saristischerDiktator）。总之，韦伯认为民选国家元首的战后政治发展的必然趋势，尽管大众民主有危险，但总体上两种民选的权力机构可以互相牵制，二者的合法性都不容置疑。25]

韦伯对全民公决（Volksabstimmung）评价不高，因为人们只是在“是”和“否”间进行选择，没有妥协，而大多数法律都要在妥协的基础上制定，

不可避免地会忽略某些社会集团的利益。所以，在德国人民民主素养不高时，除国家元首的选举外，最好少用。26]

比较美国宪法的制定过程，可以看出，美国当时有一群出类拔萃的政治家和政治理论家，他们在互相辩驳中制定了宪法；而德国当时只有社会民主党处于优势，而也只有韦伯这一个优秀的理论家，所以宪法不能反映不同的意见，也不能吸收各种观点。即使是韦伯，在后人看来，其宪法理论和设计无比幼稚，根本不是人们深思熟虑的结果。

⑵宪法的缺陷尽管制定魏玛宪法的人可能自认为高瞻远瞩，而在后世人的眼中，“共和的建立早已播下反民主与共和覆灭的种子”。27]后人发现它至少有三个极大的缺陷：

l规定了与国民议会平行的直选总统。根据西方民主的固定模式和理念，两个机构由直选产生，就意味着两个机构都是权力中心。而在实际上，宪法只赋予议会以消极的不信任投票权，却特别赋予总统以总理任命权和紧急状态宣布权。比较而言，无论从法律地位上，还是从权力重要性上，议会在总统面前都相形见拙。

l从瑞士和某些邦的宪法中引入了全民公决措施，作为对人民主权的反映和对议会权力的制约。从民主和宪政意义上看，魏玛宪法的初衷是善良的，但在具体规范上，却缺乏操作的必要限制和严格程序；而且，德国社会并不具备瑞士那样的社会民主条件。东施效颦的结果是造成了全民公决的滥用。

l没有对政党作出应有的规范，完全听任政党的自由发展；同时，比例

代表制的选举更造成了政治力量的分裂。

前两方面的缺陷意味着魏玛共和国政治制度中有三个权力中心：国民议会、总统和人民。尽管三个中心都具有合宪性或合法性，各有各的作用，但宪法上的权利相侔、不分轩轾人的结果却是权力的互相冲突。当然，法律上的错误还不足以使一个政府垮台。更糟的是，当时的战胜国采取报复措施，意图摧毁德国的经济，在二十世纪二十年代末的世界经济危机，使德国经济形势更趋恶化，造成了人民对魏玛共和国的失望和不满。正是在这种情况下，法西斯党才得以步履轻盈地完成由民主向独裁统治的“合法”过渡。第三方面的缺陷是魏玛共和国覆亡的更直接的原因之一。政党的自由发展在在英美等有着相当长宪政历史的国家是当然的，法律无须对政党作出特别规范；但选举制度的多数代表制明显能抑制政党的分裂，不会造成政府不稳。然而在德国，普鲁士和第二帝国的政治制度都是严格限制政党作用的，也即德国本身的政党制度不发达；政党应扮演何种政治角色亦非当时的德国人民所能理解的。因而，作为魏玛共和国掘墓人的法西斯党的出现，不能引起广泛的警觉是无足为怪的。政党的自由发展及与之相伴的比例代表制选举造成了政治上的混乱，野心家便趁此而篡取德国政治之牛耳。1929年的世界经济危机是对脆弱的魏玛共和国民主政府的致命打击。在经济危机中，工会和资方无法达成妥协，而政府不仅苦无良策且资金不足。危机造成了社会政治对立，使国民议会中没有一个政党能占据多数席位，总是走马灯似地更换政府；政府不稳反过来更给经济问

题的解决雪上加霜。1930年9月的国民议会选举结果，社会民主党（SPD）、国家社会主义工党（National-sozialistischedeutscheArbeiterpartei）即纳粹党（NSDAP）和德国共产党（KommunistischeParteiDeutschlands，KPD）占据了议会多数；1932年总统选举，冯·兴登堡（PaulvonHindenburg）再次当选；1932年7月和11月两次国民议会选举，纳粹党虽未能得到议会绝对多数，但均已获得了多数政党的地位。不过，当时的德国政界多数人对纳粹党是有警觉的，没有任命希特勒为总理。于是，纳粹党利用宪法规定的公民权利合法地进行煽动性宣传、组织集会游行，以影响民意。与此同时，民主力量却陷入分裂，不能形成稳定的政府以解决经济问题。最后，在保守力量包括前皇帝威廉二世的压力下，尽管在内阁组成上限制了纳粹党的入阁人数，兴登堡总统还是不得不于1933年1月30日任命希特勒为政府总理。至此，代表反魏玛宪法民主政体的纳粹党上台，魏玛共和国寿终正寝。

2．纳粹统治下的宪法制度应当强调，纳粹的掌权之旅，走的是合法之路，是在魏玛宪法范围内通过利用政制缺陷达到目的的。而一旦大权在握，马上就开始了摧毁共和国的过程。仅仅上台两天，希特勒就解散了国民议会。在重新选举的间隔时期，纳粹党制造了一次“国会纵火案”（derReichstagsbrand），污蔑是共产党的暴乱，让总统以“保卫国家与人民”的名义宣布了紧急状态，终止宪法基本权利的效力，并授权希特勒采取任何可能的措施以镇压政治反对派。1933年3月，国民议会

通过了《授权法》（dasErm?chtigungsgesetz）。该法实际上是第三帝国成立的宪法性文件，其效力高于其他法律。根据该法，政府也有权制定法律；法律可以变通魏玛宪法的规定，只要它们得到国民议会或者参议院的认可，并未触犯总统的权利。授权法在国民议会以压倒多数通过，只有社会民主党和已被取缔的德国共产党持反对意见。这部法律最终作成了希特勒消灭魏玛共和民主的企图，成了第三帝国建立的标志。28]

法西斯的第三帝国意味着独裁统治。这一过程的实现分几个步骤完成：首先是消灭能反映不同声音的多党政治，先取缔共产党，旋即又把被诬为向第二帝国“背后刺一刀”的社会民主党赶出国民议会、邦议会和区代表机关，再强迫其他政党全部解散，只剩下一个纳粹党为议会中唯一合法的政党。其次借兴登堡1934年8月去世之机，通过法律使总理兼任总统，使立法权与行政权完全合一。第三步是在1935年3月立法将最高军事指挥权授予国家元首即希特勒。第四步是1942年4月希特勒又通过御用的国民议会授予他自己以全权，享有最高的司法审判权。至此，全部国家权力都落入了一个人的手中，任何形式的民主都已荡然无存；不过，有讽刺意义的是，这一切同时又都是“为了人民的利益”、“以人民的名义”实现的。

在这里，必须谈一下希特勒个人的一些品性。有分析家认为，希特勒的个性特点是，“用任何正当职业来维护哪怕是他个人的生活，对他来说都是想也不愿想的，而且毕生如此”。29]这说明希特勒是一个如同叔

本华（ArthurSchopenhauer）、尼采等人所热情讴歌的、具有自由精神的人，但不幸的是，他同时也是一个具有远大志向的人。在德国、且生逢动乱时期的德国，一个人精神自由而又有远大志向意味着什么？就意味着走向刚愎自用的独裁者道路。30]