破产撤销权规章制度地反思与重构

破产撤销权制度的反思与重构——以利益衡平理念为视角祝伟荣省市中级人民法院• 2012-07-02 10:35:36 来源：《法律适用》2012年第5期破产债权人无疑是破产事件悲剧的主角。

债权人是不幸的，因为债务人破产至少意味着其债权的部分落空，有时其债权的受偿率甚至是零或者负数。

[1]债权人也是最为脆弱、最容易受到伤害的，他们虽然在名义上享有受益人的地位，但同时又被剥夺了破产事务的管理权和破产财产的处分权，因而往往不能主动参与破产财产处分的进程，而只能被动地接受破产财产分配的结果；他们是分散的、无组织的，在总体利益一致的情况下，彼此间还存在此消彼长的矛盾关系，[2]这又使其难以形成合力以维护自身的权益。

债权人的不幸与弱势需要破产法给予“特殊照顾”。

由此，破产撤销权便是给予债权人“特殊照顾”的“利器”，撤销权作为体现破产法公平原则的一项关键制度，在保障破产立法宗旨实现、维护诚实信用原则、纠正债务人损害债权人利益的行为、维护经济秩序等方面具有不可替代的重要作用，为各国破产立法所重视。

如英国即将“制定撤销不公平的损害债权人整体利益的转移与交易的规则”视为破产法最重要的目标。

[3]美国一位著名的破产法权威——麦克拉兰（Mac Lachlan）教授认为，可撤销交易制度是破产法对商法最重要的贡献，这不仅仅是因为该制度促进了破产法的平等分配原则，而且它减少了对债权人从智力竞争中得益的刺激，促进了合理的商业活动。

[4]从立法的本位角度考查，破产法经历了从债权人本位——债权人与债务人的利益平衡本位——再到社会利益与债权人、债务人利益并重的变化和发展过程。

[5]随着免责制度、股东有限责任制度、和解、重整等制度的建立，破产法所寻求的，已不再是债权人和债务人两极间的平衡，而是加入了社会力量，成为在三维方向和三极层面上作用力量的平衡关系。

[6]当债权人的利益通过破产撤销权得到保护的同时，破产撤销权的行使必然会影响到交易的安全与稳定。

如果在设置撤销权时过于强调债权人利益而忽视其他主体的正当利益，同样可能会造成市场经济秩序的混乱。

为此，必须强调在撤销权上的利益平衡，对于某些当事人以诚实善意进行的行为，虽然可能减损了债务人的责任财产，影响了债权人的整体利益，也不宜简单地予以撤销。

这便是诚实信用原则在破产法中的体现，只有恰当地平衡各方当事人的利益，才能保证撤销权制度的立法价值得以顺利实现。

[7]一、特性：与民法上的债权人撤销权相比（一）破产撤销权与民法上的债权人撤销权的相同之处破产法上的撤销权和民法上的撤销权具有同源性，两者在制度目的和在机制上是相同的，都是“为债权实现而奋斗”的工具。

[8]民法上的撤销权制度起源于罗马法，破产法上的撤销权是民法上债权人撤销权制度在破产程序中的延伸。

债权人撤销权制度发源于罗马法，又名废罢诉权。

即债权人对于债务人所为有害债权之行为，得申请撤销的权利。

在查士丁尼时代，即以保罗诉权承认债权人的撤销权，虽不分民法与破产上的区别，然就债务人的行为分为有偿与无偿，而有偿行为则以债务人之诈害意思与受益人明知诈害事实为要件，无偿行为则没有这种要求。

有偿行为产生之诉权重视主观要件，其行使不免发生困难。

到14世纪，意大利诸州法首创不以债务人主观要件为必要的撤销权制度。

之后，法国在其商法典中承袭意大利法制，规定了破产法上的撤销权，而其民法典中仍继受罗马法上的撤销权制度，使得民法上的撤销权和破产法上的撤销权实现了分离。

这一立法例为后来的德国、日本及我国地区等所仿效和承受。

[9]（二）破产撤销权与民法上的债权人撤销权的相异之处1.权利主体的模糊性和权利容的复合性民法上的债权人撤销权的权利主体是单个的债权人，而破产撤销权的权利主体法律上没有明确规定，但是从其行使效果来看，受益人是全体破产债权人，即通过破产撤销权追回的破产财产在债权人之间平均分配。

破产撤销权维护的不再是个别债权人的利益，而是对债权人集体的保护。

民法上的撤销权是单纯的权利，债权人具有行使的自由，也有不行使的自由。

破产撤销权则不仅是一种权利，还包含了义务的容，即为了维护债权人的利益，权利行使人必须尽善良管理人的注意，按照诚实信用原则的要求来行使破产撤销权，在当行使时必须行使，没有不行使的自由。

有学者就指出，破产撤销权不是单纯的权利，也不仅仅是一种义务，而是一种职权。

[10]2.权利行使主体与受益主体不一致一般而言，法律赋予的权利受益主体和行使主体是同一的，比如民法上的债权人撤销权，受益主体是债权人，行使主体也是债权人。

但破产撤销权却比较特殊，《破产法》第31条明确规定，破产撤销权由管理人行使，管理人是破产撤销权的行使主体。

破产撤销权受益主体为全体破产债权人。

权利行使主体与受益主体分离原因是破产撤销权本身性质的特殊性所造成的。

破产法律制度的一项最基本的功能在于公平分配债务人的财产，维护债权人的利益。

然而，在破产程序开始前，债务人有权自由处分其财产，当濒临破产时，债务人往往出于各种原因恶意处分财产，进入破产程序后将面临“无产可破”的窘境，这势必会损害债权人的利益。

为此，破产法设立了破产撤销权制度，使被恶意处分的财产回归于破产财产加以分配，从而保护债权人的整体利益。

3.破产撤销权诉讼中，仅列第三人为被告按照民法上一般债权人撤销权的规定，债务人和第三人共同作为被告。

但在破产撤销权诉讼中，基于破产案件的特殊性质，仅列第三人为被告。

因为，债务人在破产程序的诉讼过程中，均由破产管理人代表其参加诉讼，如果以债务人作为被告，则破产管理人既作为诉讼原告又作为被告，不合诉讼常理。

而且，债务人享有的抗辩权利，第三人均可行使，债务人与破产撤销权诉讼的法律效果已经没有直接的法律关系。

4.破产撤销权的行使不以债务人的主观善恶为要件债权人撤销权对于主观恶意的适用，区分为行为的有偿和无偿两种情况。

债务行为是无偿的，则无须主观恶意的要求，只要客观要件具备即可撤销。

当债务行为系有偿时，撤销权的行使须以恶意为成立要件，恶意包括了债务人的恶意和第三人的恶意。

[11]而破产撤销权的行使不以债务人和第三人主观恶意为要件，即只要客观上实施了符合《破产企业法》第31、32条规定的几种情形之一的，就可行使破产撤销权。

5.除斥期间的特殊化债权人撤销权的除斥期间一般为1年，从知道或者应当知道撤销事由存在之日起1年行使，若债权人不知道或不应当知道撤销事由的存在，则须自债务人行为之日起5年行使，否则均导致撤销权消灭。

[12]而企业破产法中没有明确规定破产撤销权的除斥期间，从第123条的规定看，在破产程序终结后的两年，债权人发现有依照第31条、第32条规定应当追回的财产的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配。

由此可以看出，除了在破产程序启动、破产管理人指定后至破产程序终结前，破产管理人可以行使破产撤销权外，破产程序终结后的两年，债权人也可以以自己的名义行使破产撤销权。

二、分析：破产撤销权制度中存在的问题（一）破产管理人行使破产撤销权的“动力”不足破产撤销权的受益主体是债权人，而行使主体却是破产管理人。

破产法作出这样的制度安排是为了能够提高破产程序的效率，有效的纠正损害债权人的行为，更加公平的分配债权。

但，任何人都是自己利益的照顾者，“利益”和“职责”的分离使得权利行使的动力不足。

据一些学者自身的观察及与法官的交流，发现在审判实践中，管理人对破产衍生诉讼存在工作惰性。

[13]为了改变破产撤销权制度的先天不足，《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》规定了管理人报酬根据债务人最终清偿的财产价值总额按照一定的比例（一般不超过该财产价值总额的12%，且该比例随上诉财产价值总额的增大呈超额累退去时，最低可降至0.5%以下）加以确定。

破产管理人也是市场经济主体，其不可否认的具有“经济人”之特性，利益成为其经济活动的动力。

通过行使破产撤销权，使其债务人的财产得以追回，其相应的报酬也获得增加。

但破产案件的复杂性阻碍了立法的美好的意图，行使破产撤销权通过诉讼方式进行，诉讼存在风险，即使胜诉执行也存在风险。

债务人蓄意而为的行为，往往精心设计，即使提起撤销权诉讼，也无法追回破产财产，破产撤销权行使也变为徒劳。

管理人对于这种只有付出没有收获的现状，难以激发其行为动力。

另外，有些破产撤销权诉讼标的额与全部破产财产价值总额相比乃九牛一毛，如能追回财产实际分配，那么增加部分的管理人报酬也就极为微小。

尽管立法上设置了最终清偿的财产价值与管理人报酬成正比的机制，但实践效果并不明显。

（二）破产管理人行使破产撤销权的“压力”不够行使破产撤销权是破产管理人的一项职责，在现实破产案件中，由于破产管理人与债务人或相对人有千丝万缕的利益关系，可能存在对债务人依法应当撤销的行为而拒绝行使或怠于行使破产撤销权的情形。

这将导致破产撤销权无法实现，破产债务人的财产无法得到有效的保护，债权人的利益受到直接损害。

企业破产法虽然规定管理人未依照本法规定勤勉尽责、忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。

这种事后救济机制固然可以使债权人的利益得到保障，但破产撤销权却得不到有效行使。

尤为值得注意的是个别性清偿等行为具有很强的隐蔽性，该类行为一般不易为人所发现，而且该类行为受到追查时，管理人往往以其已尽到合理的注意义务为由主免责。

而且，该类行为也能带来的巨大利益，可能引发管理人与对方当事人（第三人）恶意串通的问题。

[14]（三）偏颇性清偿行为撤销的例外规定过于原则，实践多数行为都具备撤销的条件，不利于交易秩序稳定《企业破产法》第32条规定，人民法院受理破产申请前6个月，债务人有本法第2条第1款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。

但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

“使债务人财产受益”围如何界定，按照文义解释，受益应当指使债务人财产价值增加，但债务人清偿债务必然会导致财产减少，这种理解实践中存在的可能性很小。

只要具备了行为在破产申请前的6个月，债务人处于资不抵债境地，并且行为容为对个别债权人进行清偿3个条件，都属于破产撤销权行使的围。

严格依照该规定，债务人在破产申请前6个月的所有债务清偿行为，不论到期还是未到期，不论同时发生交易还是非同时发生交易，都应当予以撤销。

坚持破产撤销权客观论的学者认为，对债务人和相对人发生的交易，不问是否为正当交易，均予以撤销，虽然破坏了交易关系的稳定性和可信性，但由于法律对该期限的规定是明确和透明的，在债务人遭遇破产这一特别事件时，允许对先行的行为作出反悔，所有民事主体均应承担同样的义务，这在法律制度的安排上是公平的。

[15]如此分析貌似合理，但是个别清偿撤销制度虽然具有制约恶意优先清偿之作用，但同时也会使债务人在此期间所有的自愿或非自愿的清偿行为面临可能全部被撤销的风险，损害善意第三人的权益，会严重影响交易的安全和经济秩序的稳定。