刑法上的不作为
不作为犯罪若干问题探析
不作为犯罪若干问题探析摘要：所谓不作为犯罪，是指行为人负有刑法上规定的特定义务，能够履行而没有履行，造成刑法上规定了法定刑后果的犯罪形态。
通过对比国内外立法规定以及我国的国情，认为重大道德义务应当作为不作为犯罪的来源之一；通过案例分析，认为不作为犯罪的认定过程中存在“紧急情况无法律”的情形。
关键词：不作为；犯罪；义务来源；道德义务；义务冲突在刑法的历史发展长河中，一直秉持着“无行为则无犯罪”的刑法格言。
可以看出行为在犯罪构成中具有极其重要的意义。
而不作为相对于作为而言是一种特殊的行为，它存在的特殊性不但丰富了法学理论，也促进了行为犯罪理论发展的完善。
因此，不作为犯罪一直是刑法领域研究的重点。
本文拟对不作为犯罪的概念、构成条件、义务来源进行分析，并针对不作为犯罪的若干问题进行探讨。
一、不作为犯罪的概念由于不作为犯罪是与作为犯罪相对应的概念，所以，在对不作为犯罪做出规范性概念总结之前，首先要明确不作为犯罪和作为犯罪的区别方法。
在理论上，曾有人将区别方法分为三类：[1]一是以实际实施犯罪的行为形态为标准来区分的方法。
二是以通常情况下实现犯罪构成要件的犯罪行为形态为标准来区分的方法。
这种区分方法是按照犯罪的一般表现形态把刑法条文上的各种犯罪区分为作为犯罪和不作为犯罪。
三是以法规的规定形式为标准的区分方法。
即，法律明文规定以作为的形式为其构成要件行为的，是作为犯，以不作为的形式为其构成要件的，是不作为犯。
笔者比较支持第一种区分标准。
这种标准以实际实施的行为形态来探析不作为犯罪的内涵，针对具体的实施犯罪的形态来确定是否为不作为犯罪，具有明确、清楚的优点，加以法理学的基本原理得出的结论应该能够使当事人及公众信服。
因此，笔者认为所谓不作为犯罪，是指当为而不为，即行为人负有刑法上规定的防止某种危害社会性的特定义务，能够履行而没有履行，刑法对其没有履行的结果规定了法定刑的犯罪形态。
二、不作为犯罪的构成条件就真正不作为犯罪而言，不作为犯必须首先负有法律上规定的作为行为的义务例如遗弃罪中赡养老人、抚育孩子的义务，逃税罪中的按照《税法》的有关规定按时向国家缴纳足额税款的义务，等等。
不作为犯罪义务来源探析
不作为犯罪义务来源探析[摘要] 不作为犯罪是以一个人具有作某种行为的特定义务为前提的，因此不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心问题。
作为义务论在不作为犯罪中居最主要地位，决定了不作为犯罪能否成立。
随着社会发展，应当在严格限制前提条件的基础上将公共秩序和社会公德要求履行的义务纳入到不作为义务来源中。
[关键词] 不作为犯罪义务来源见危不救道德义务“小悦悦事件”中冷漠路人的表现引起了社会热议，有人提出将“见危不救”入罪，通过刑事制裁来改变这种风气。
可是越来越多“彭宇案”的发生，使好心人想做好事，却不敢做好事。
因此，要不要将“见危不救”入罪，关键在于行为人有没有这种作为的义务，如果有，则应该规定哪些严格条件呢？本文就该案引发的不作为义务来源这一法律问题进行深入探析。
一、不作为犯罪义务来源概述（一）不作为犯罪义务来源的概念不作为犯罪的义务来源是指行为人在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而产生的具体法律义务的根据。
理论界一般将不作为犯罪的义务来源分为形式作为义务论和实质作为义务论。
前者是从法律规范要素方面考虑作为义务的来源；后者是从法律保护的法益方面考虑作为义务的来源。
（二）不作为犯罪义务来源的理论我国有关不作为犯罪义务来源的理论集中在形式作为义务论，主要理论如下：“三来源说”○1、“四来源说”○2和“五来源说”○3。
形式作为义务论本意是把作为义务的根据限定在法律根据上，同时列举出来，一目了然。
但是随着社会现实的不断变化，形式作为义务说已经不能涵盖实践中出现的新问题。
于是，我国刑法理论界中也出现了研究实质义务说的学者。
笔者认为马克昌教授提倡的把特殊场合下的公共秩序和社会公德要求履行的特定义务归结为来源之一，就已经考虑了实质义务说的本质特点。
正是该特定义务不同于前面的四种形式义务，正好将形式与实质的义务来源综合到了一起。
但是笔者认为自愿承担行为是与合同行为并列属于法律行为的，而不能说“自愿承担的义务包括合同签定的义务，行政委托的义务和公民日常生活中的一般托付义务。
不真正不作为犯案例
不真正不作为犯案例不作为犯分为真正不作为犯和不真正不作为犯。
其中，真正不作为犯又可称为纯正不作为犯，是指刑法规范中规定不作为为犯罪构成要件的犯罪，行为人以不作为的形式实施这种犯罪的情况，例如刑法中的偷税、遗弃罪等。
{1}我国刑法条文明确规定了真正不作为犯，司法实务部门只需严格按照法律规定操作即可，不存在违反罪刑法定的问题。
不真正不作为犯，又被称为不纯正不作为犯，是由不作为的方式实施的通常由作为实施的犯罪，由于未得到刑法条文的明确规定，因而容易引发是否处罚以及如何处罚的问题，归根结底仍是是否违反罪刑法定原则的问题。
在此，拟就不真正不作为犯与作为犯的等价性问题进行研究。
一、不真正不作为犯等价性的概念所谓等价值，也称“等价限制”或者“相当限制”，是指为了成立真正不作为犯，要求行为人必须以不作为实现的不法构成要件与作为实现的不法构成要件在行为上之等价，彼此相当。
{2}或者说，违反作为义务所产生的侵害在法定构成犯罪事实上与以作为手段所引起者具有同等的价值。
{3}当今大陆法系国家中，等价作为不真正不作为犯的构成要件，已然成为理论上的主流观点，也得到了不少国家刑法的确认。
例如，德国现行刑法第13条、奥地利刑法第2条，都对不真正不作为犯的等价性进行了规定。
日本刑法虽然未就对等价值问题作明文规定，但“不真正不作为犯的不作为和作为必须具有相当性”不仅是理论通说，也一直是司法实务中所坚持的观点。
我国司法实践中也存在不真正不作为犯的案例，例如，辽宁张述伟不作为故意杀妻案、浙江李某“见死不救”不作为故意杀人案{4}，等等。
按照一般刑法理论，故意杀人罪以积极的作为方式构成，而上述案例中行为人却是以不作为的方式实施的故意杀人行为。
这当中的冲突不得不引起足够的重视。
因此，研究不真正不作为犯与作为犯等价值的理论就显得极为必要。
不真正不作为犯是刑法分则没有规定保证人与不作为内容，但行为人以不作为实施了通常应由作为实施的构成要件的犯罪。
危害行为两种基本形式
危害行为两种基本形式
危害行为的基本形式刑法规定的危害社会犯罪行为分为作为与不作为两种。
如下：
一、作为
指犯罪人用积极的行为实施的刑法禁止的危害社会行为，即不当为而为之。
作为是人的身体的积极动作。
如果行为人违反刑法禁止性规范，即违反不当为的义务而实施某种行为的，就成为危害行为中的作为。
二、不作为
是指犯罪人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为，即当为而不为。
构成刑法中的不作为，客观方面必须具备三个条件：行为人负有实施某种积极行为的特定义务。
特定义务是法律上的义务，而不是普通的道德上的义务，其来源是法律明文规定的特定义务、职务上或业务上要求履行的义务和先行行为产生的义务。
行为人有履行特定义务的实际可能性。
行为人虽然具有实施某种积极行为的义务，但由于某种客观原因而不具备履行该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。
行为人未履行特定义务。
在不作为犯罪中，虽然行为人有时也实施某些积极的动作，但其未履行特定的义务。
以上就是“危害行为的基本形式”全部内容，作为和不作为在我国刑法中的表现形式多种多样，大多数犯罪只能由作为方式构成，有些犯罪只能由不作为方式构成，如刑法第261条的遗弃罪，即纯正不作为犯。
另有一些犯罪既可以由作为方式构成，也可以由不作为方式构成，如故意杀人罪，即不纯正不作为犯。
不作为
术语
01 定义
03 法律构成 05 案例解析
目录
02 法律规定 04 常见问题 06 相关词条
基本信息
不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的 行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。
定义
定义
不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的 行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。
（四）刑法第一百三十九条之一不报、谎报安全事故罪。其行为是“在安全事故发生后，负有报告职责的人 员不报或者谎报事故情况”。这里的“不报”，是一种不作为，因而本罪是纯正的不作为犯。
（五）刑法第二百六十一条遗弃罪。其行为是“负有扶养义务而拒绝扶养”。这里的拒绝扶养就是不履行扶 养义务，因而本罪是纯正的不作为犯。
1、法律明文规定的作为义务
法律明文规定的作为义务，是不作为之作为义务的主要来源，这也是罪刑法定原则的必然要求。
的类型
关于不作为的类型，刑法理论的通说是分为纯正的不作为与不纯正的不作为。
1．纯正的不作为
纯正的不作为，是指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。纯正不作为犯在刑法中都有明文规定，据此可以对 纯正不作为犯予以正确的认定。例如，刑法第二百六十一条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生 活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这是纯正不作为 犯的立法适例。遗弃罪就是负有抚养义务的人有能力履行抚养义务而拒不履行这种抚养义务而构成的，是纯正的 不作为的犯罪。我国刑法中规定的纯正的不作为犯，主要包括以下情形：
案例解析
01
论刑法不纯正不作为犯的义务来源
论刑法不纯正不作为犯的义务来源摘要：不作为犯罪以及作为义务的来源理论以其本身的特殊性值得刑法学界进行深入的探讨。
文章认为：形式的四来源说之法律明文规定的作为义务、职务或者业务上要求履行的特定义务、法律行为所引起的义务以及先行行为所引起的特定义务在各自的判断标准上会有不同的争议问题；道德义务不应该成为作为义务的来源。
关键词：不作为犯罪；义务来源；道德义务中图分类号：D924文献标识码：A 文章编号：2095-0438（2018）12-0039-04（安徽大学法学院安徽合肥230601）在刑法犯罪论中规定犯罪行为的表现形式有作为与不作为两种形式，其中不作为犯罪理论因其复杂的理论内涵在学界争论已久。
作为义务的来源对不作为犯的成立和范围具有重要影响，并且作为义务也是不作为犯罪理论的核心命题。
纯正不作为犯的范围在刑法中有明确规定，但各国刑法理论对于不纯正不作为犯的义务来源却有不同的学术观点。
我国现行刑法对于不纯正不作为犯罪及其义务来源并没有明确规定,刑法学界和司法实务界在该问题的认识上存在较大分歧，由此导致在司法审判中对不作为犯罪案件定罪量刑的混乱。
因此，深入研究不纯正不作为犯的义务来源对我国理论界与司法实践具有重大意义。
我国刑法理论对于不纯正不作为犯的义务来源的探讨，形成了以下几种具有代表性的学说：一是三来源说。
该种观点认为不作为特定义务的来源有：法律上的明文规定、职务上或业务上的要求以及行为人的先前行为。
[1]二是四来源说。
该学说把义务来源进行了拓展，认为除了三来源说外，还应当还包括行为人实施的法律行为而引起的义务。
[2]三是五来源说。
该种观点认为作为义务的来源更为丰富，在三来源说的理论基础上又增加了自愿承担的某种义务以及公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
[3]通过对作为义务来源的各种学说的梳理，笔者认为作为刑法通说的四来源说更具合理性，道德义务应排除在不作为犯罪义务来源之外。
但是四来源说并不是完美的，在司法认定过程中也会存在一些争议问题，笔者将在后文逐一介绍。
论不作为犯罪的作为义务来源(一)
论不作为犯罪的作为义务来源(一)内容摘要不作为犯罪的作为义务来源在我国存在着诸多的理论观点，且在刑法典中对其构成条件又没有明确规定。
目前我国刑法学界有不同的观点：1、三来源说：(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人先前行为；2、四来源说(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人先前行为；(4)法律行为引起的义务。
3、五来源说：(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人的先行行为；(4)自愿承担的某种特定义务；(5)在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
本文通过分析来源的现状，就不作为犯罪的作为义务来源的有关问题提出了自己的看法。
认为应当将重大道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源，并在法律上作出明确；先行行为引起的作为义务应当包括在基于法律行为的作为义务中。
不作为犯罪作为义务的来源应当包括以下几个方面：（一）法律明文规定的作为义务；（二）职务上或业务上要求的作为义务；（三）法律行为引起的作为义务；（四）公序良俗和社会公德要求履行的作为义务。
由于不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心部分，本人建议学理界对不作为犯罪及其义务来源作更深入的研究，立法机关能借鉴过有关国家和地区之长处，在下次修订刑法典的时候能对不作为犯的成立条件加以明文化，以使司法有法可依，有理可据。
关键词：不作为作为义务法律行为道德义务一、不作为犯罪的作为义务来源的理论论争不作为犯罪作为义务之来源，就是作为义务的分类问题，大部分国家的刑法对此都有明文规定。
如德国刑法第13条第1款规定：“对属于刑法规定构成要件之结果，不防止其发生者惟限于在法律上负有防止该结果发生处以刑罚时行为人应依法负有防止其结果发生之义务。
”台湾刑法除第13条第1项规定：“对于一定结果之发生，法律上有防止义务”外，并于第2项规定：“同自己行为有发生一定结果之危险者，负防止其发生之义务。
浅析不作为犯的作为义务
可能性。4、作为义务产生式基于一定的 条件与事实。
（2）真正不作为犯和不真正不作为 犯义务来源的特征
1.真正不作为犯的义务来源的特点 真正不作为犯具有法定性的特点， 而其作为义务来源的法定性性质使得我 们十分容易就可以弄明白行为人不作为 的行为是否构成了真正不作为。 2.不真正不作为犯的义务来源的 特点 不真正不作为犯的义务来源总结下 来就是负有作为义务、具有履行能力、 不履行造成或者可能造成危害结果、具 有等价性。 道德义务是否能够成为作为义务来源 （1）我国理论依据 刑法理论的通说指出道德义务无法 成为其来源，这与罪刑法定原则相背离。 马克昌在研究过程中指出，特殊场合下， 社会公德与公共秩序规定履行的特定义 务。还有业界人士熊选国在研究过程中 指出，应把道德义务进行适当的分类， 唯有纯粹的道德义务才不发生不作为犯 罪。除此之外，还有大量的业界人士进 行了阐述，如彭磊在研究过程中，明确 指出将其分为一般道德义务和重大道德 义务，按照他的观点，后者应纳入其来源。 （2）各国法律对将道德义务纳入不 作为犯作为义务的来源的规定 研究可以发现，世界上一些国家的 刑法典均在“见死不救罪”方面有规定。 其中最典型的是《德国刑法典》，法典第 三百三十条之中明确指出，遇到涉及公 共危险等的情形时，有能力救助却没有 的，应当受到惩处。除此之外，意大利、 法国、西班牙等国家的刑法典之中均存 在这样的明文规定。 通过上述西方国家的相关立法可以 看出，以“救死扶伤”为主要代表的重 大社会公德均为各国的刑法所明文确 认。这为我国无论是在立法上明确规定、 还是司法实践中实际承认特定情况下的 重大社会公德作为不作为犯的作为义务 来源，都提供了极为现实的参考。 然而， 现阶段该观念在我国刑法领域仍然没有 达成共识。笔者认为如果要把道德上的 义务纳入其来源，必须深入分析履行义 务的必要性和可能性。 1.履行义务的必要性 这属于基础，具体主要涉及到下列 两点：（1）存在特定危险状态，也就是
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开放教育试点法学专业毕业论文刑法上的不作为样文论文摘要一、对刑法上的不作为的概念二、不作为中的不作为义务产生根据，中外刑法学家有不同的理解三、对于不作为的分类，在刑法理论上争议颇大四、不作为是否是一种行为，中外刑法学者争议颇多刑法上的不作为内容提要：不作为作为危害行为的基本形式之一，基一直为人们所关注，本文试图从其概念，性质义务根据、分类等方面进行研究，以期又所裨益。
刑法上的不作为是相对作为而言的，它是危害行为的基本形式之一，与作为具有相反关系。
由于不作为的复杂性，其历来为人们所关注。
本文试通过对不作为概念、性质、义务产生根据、分类等问题进行研究，以期起抛砖引玉之功效。
不作为是指为行为人负有实施特定积极行为的法律义务，并且能够实行而不实行的危害行为。
根据这个定义，刑法上不作为具有以下特征：1、不作为是一种犯罪行为。
2、不作为的核心是行为人负有实施特定积极行为的法律义务。
3、不作为行为人能够履行特定义务。
4、不作为行为人不履行特定义务造成或可能造成危险后果。
首先，对于不作为中义务的性质界定不清，其次，未考虑到行为人实际履行义务的能力，再次，不应将危害结果纳入不作为定义中，危害结果与危害行为同为犯罪构成客观要件内容，是指危害行为给刑法所保护的社会关系造成的具体侵害事实。
关键词：不作为作为义务刑法上的不作为是相对作为而言的，它是危害行为的基本形式之一，与作为具有相反关系。
由于不作为的复杂性，其历来为人们所关注。
本文试通过对不作为概念、性质、义务产生根据、分类等问题进行研究，以期起抛砖引玉之功效。
一、对刑法上的不作为的概念由于刑法条文没有明确加以规定，理论界对此观点不一。
主要有：1、不作为是行为人负有事实某种特定法律义务，并且能够实行而实行的行为。
2、不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，其中义务是事实特定积极行为的法律义务。
3、所谓不作为，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的行为。
4、所谓不作为，就是指行为人有义务并且能够实行某种行为消极地不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为。
所以不作为行为是一种积极行为。
5、不作为犯罪是指行为人负有事实某种积极行为特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。
6、不作为犯是未履行法定义务的犯罪。
7、刑法上的不作为是行为人违反要求规范的规定而不阻止构成要件结果发生的行为。
8、刑法上的不作为而不为，即行为人在意志支配下，违反命令规范，消极地不为法律要求和期待的行为。
上述定义尽管在内容上不尽一致，但都强调不作为实质就在于应当地履行义务而不履行，将不作为同行为人负有特定义务联系起来。
这无疑是正确的，但与此同时，这些定义又或多或少存在一些不足。
首先，对于不作为种义务的性质界定不清。
义务表示人在一定社会关系种所处的地位及其应负的责任，从性质上可分为法律义务、道德义务和习惯义务。
不作为中义务，第一、应是一种法律义务；第二、它并非泛泛的法律义务，而是实施一种积极行为的法律义务；第三、它是一种实施特定积极行为的法律义务。
上述定义中有的称“特定义务”，有的称“特定法律义务”，有的笼统地称为义务，这是不准确的。
它使不作为的外延界限模糊，这势必在实践中造成扩大为人义务的结果。
其次，未考虑到行为人实际履行义务的能力。
法律规范和法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务。
行为人负有实施特定积极行为的法律义务固然是不作为成立的前提，但我们决不能将这一义务与不作为等同。
将不作为定义为为当而不为或在定义中不考虑行为人的履行义务能力，这会在实践中出现打击面过大的可能。
在次，不应将危害结果纳入不作为定义中。
危害结果与危害行为同为犯罪构成客观要件内容，是指危害行为给刑法所保护的社会关系造成的具体侵害实施。
不仅作为可以造成危害结果，而且不作为可可以。
因此，危害结果不能成为区分作为与不作为的标准。
此外危害结果不是一切犯罪的必备要件，成立不作为形式的犯罪是否以发生危害结果为要件，不是由不作为这以行为方式决定的，而是取决于刑法的规定。
刑法对有些不作为犯罪规定必须有危害结果，否则不能成为犯罪，对有些不作为犯罪则没有此中要求。
因此危害结果在不作为犯罪中也不能起到判断罪与非罪界限的目的。
最后，未明示刑法上不作为是一种侵害刑法所保护社会关系的行为即它是危害行为的一种基本形式。
这是对不作为的最基本定性，而上述定义基本忽视了这一点。
他们没有注意到不作为在刑法上特定的内涵，这也就使得刑法上的不作为与一般性不作为界限难以区分。
根据以上分析，本人认为刑法上不作为应这样界定：不作为是指行为人负有实施特定积极行为的法律义务，并且能够实行而不实行的危害行为。
根据这个定义，刑法上不作为具有以下特征：1、不作为是一种犯罪行为。
2、不作为的核心是行为人负有实施特定积极行为的法律义务。
3、不作为行为人能够履行特定义务。
4、不作为中行为人不履行特定义务造成或可能造成危险后果。
二、不作为中的不作为义务产生根据，中外刑法学家有不同的理解在大陆法系国家费尔巴哈作为形式的作为义务说的倡导者，他认为作为义务的有无是以法律、契约这样的刑法以外的事由作为根据加以判断的，先行行为由于其在性质上是以实施的各种关系的前提，因此不能作为义务的根据。
稍后斯鸠贝尔认为先行行为可以作为义务发生的根据。
这种形式的作为义务说后来一直在德、日刑法学中占统治地位。
1960年以来，许多学者从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务的实施根据，并取得丰硕的成果，逐步将事情管理及情理引入作为义务内。
在英美法系国家，不作为的作为义务产生根据主要有法规、契约、事务管理、情理四种。
在国内，对作为义务这一不作为构成的核心要素的研究也非常热烈。
对其产生的根据，有“三来源说”、“四来源说”、“五来源说”。
笔者认为，在确定不作为的作为义务产生根据时，必须明确这一作为义务的性质、特征。
根据刑法理论和实践，我们可以对其作以下的界定：1、它是一种法律义务，而不是道德上义务。
因为只有法律上的义务才具有国家强制性，违反它才会产生法律后果，而道德义务，它只能由社会舆论和人们的信念来保障其实现，违反它而不会产生法律后果。
当然这也必须指出法律义务与道德义务是紧紧相联的，许多法律义务就是由道德义务转化而来的。
在一定时期，有些道德义务已经发展到法律义务程度，但由于法律未明确规定，对此种情况，我们仍然要坚持前述观点。
这也是罪刑法主义的要求。
因此有学者指出在特殊场所，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也可以作为不作为中的义务。
本人对此持不赞同态度，认为不应以个案的正义来牺牲整个法律的正义，解决的办法是在一定时期，将其转化为法律义务。
2、该义务必须和刑事法律后果的相联系，具有刑事强制性。
违反法律义务的后果有多种形式如民事、刑事、经济行政的后果，因此可以说并非一切违反作为的法律义务都构成不作为犯罪。
作为危害行为的基本形式之一，不作为应该从刑事法律意义上进行判断，否则无异于混淆各部门法之间界限。
从这个意义上出发，刑法上不作为应有其特定的法律性内涵。
而不能简单等同于一般性的不作为。
3、该义务是实施特定的积极行为，而并非不实施一定积极行为的消极义务。
即它是一种作为义务。
在法律上，义务可分为：一种是要求人们不得实施某种行为的义务即不应为，另一种是法律要求人民实施一定行为的义务。
即应当为。
在前一种情况下，如果行为人“不应为而为”则构成作为犯罪；在后一种情况下，行为人如果“应当为而不为”则构成不作为犯罪。
从这里也可以看出不作为的根本特点并非是完全地无所为，而是不为刑法要求或期待行为人应为的行为。
4、该义务是针对特定的人，是基于特定条件和事实产生，并随这些特定条件和实施改变而改变。
在这个意义上，不作为中的义务是一种特殊义务。
因此，在认定不作为犯罪是否违反作为义务的时候，应当将其与一定条件和事实联系起来综合考虑。
随着现代高科技的发展，人们之间的交往越来越便利，社会关系也愈为复杂，作为义务将呈扩大趋势。
法律要及时跟上时代的发展，及时将这些义务转化成法律上的义务。
基于上述界定，就我国目前来说，可将不作为中作为义务的根据分为以下几种情况：1、源于法律明文规定。
2、由于行为人职务上或者业务而产生的，实施其职务或业务上规定活动的义务。
3、由于行为人实施一定的法律行为而产生的义务如签约、自愿承担实施某种行为或防止损害结果发生的义务。
4、基于行为人先行行为引起的义务。
对于先行行为的性质、范围，学者们认识不一。
如对先行行为是否限于违法行为，有责行为或作为等方面。
笔者认为只要先行行为引起的义务符合上述对不作为中义务界定，我们在定罪时可以不考虑先行行为到底是违法行为还合法行为，是有责行为还是无责行为，是作为还是不作为，在量刑时，可以适当加以考虑。
三、对于不作为的分类，在刑法理论上争议颇大中外刑法学者从不同角度对其进行分类，主要有以下几种：1、以犯罪形态出发，将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为，这是大陆法系国家刑法理论的通说。
但日本学者柏木千秋认为纯正不作为与不纯正不作为用语不当。
主张抽象的不作为与具体的不作为。
2、从不作为性质出发，将不作为分为“纯粹”的不作为和“混合”的不作为，这是前苏联刑法学者划分方法。
3、根据刑法的规定，将不作为分为只能由不作为形式构成的犯罪、既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪、同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪、共同犯罪中的不作为的犯罪。
4、以作为和不作为两种行为形式为标准，从犯罪构成角度，其中又有“三分法”和“四分法”。
“三分法”认为包括：只能以作为方式构成的犯罪，只能以不作为构成的犯罪，既可以由作为方式也可以由不作为方式进行的犯罪：“四分法”前一基础上加上同时包括作为与不作为两种形式的犯罪、5、从量刑的角度，将不作为分为积极的不作为与消极的不作为。
6、根据行为人不作为程度，将不作为分为完全的不作为与怠慢的不作为。
上述分类方法或多或少具有一定异议。
但必须明确的是刑法上对不作为分类是为了更好地解决罪与非罪，此罪与彼罪以及量刑轻重问题：是对不作为进行分类，而不是对危害行为进行分类。
因此笔者赞同将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为，理由是：首先，上述其它几种分类方法存在一定缺陷。
如混合不作为中“作为与不作为同存”实际上是不作为的两个方面。
分类者没有认识到不作为的核心。
第三、四种分类方法无异议是对危害行为的分类。
第五种从量刑角度来分，在客观上确实能揭示行为的危害轻重，但我国刑法中有些罪如遗弃罪中既有积极方式的驱赶出门，也有消极方式的有病不给治疗，不给饭吃。
因此这种分类也无益于定罪量刑。
第六种分类方法对于何谓完全、怠慢，在司法实践中难以把握。
此外将抽象的不作为与具体的不作为代替纯正的不作为与不纯正的不作为两者之间并无实质上区别，只是观察问题的角度不同。