从仰融案看跨国诉讼中的国家豁免问题

从仰融案看跨国诉讼中的国家豁免问题一、仰融案情梗概1991年，仰融全资拥有的华博财务公司（设立于香港，以下简称华博）与沈阳市政府拥有的金杯汽车控股有限公司（以下简称金杯）合资成立了沈阳金杯客车制造有限公司（以下简称沈阳汽车），合资企业设立之时，金杯拥有沈阳汽车60％的股权，华博拥有25％，另一合作方海南华银国际信托投资公司（海南）拥有15％股权，华博随后收购了海南的股份，使得沈阳汽车的股权结构变为60／40，即金杯控股60％，华博控股40％。

为了通过进入美国资本市场从而扩大企业规模，合作方准备将沈阳汽车在纽约证交所上市。

仰融作为沈阳汽车的首席执行官和经理，在百慕大成立了百慕大控股有限公司（华晨中国）作为沈阳汽车在纽约证交所上市的融资工具，并将其40％的股权转让给了华晨中国。

金杯亦将其在沈阳汽车的11％股权转让给华晨中国，至此华晨中国拥有沈阳汽车51％的权益。

作为转让11％股权的回报，金杯取得了华晨中国的21.5％的股份，使仰融在华晨中国的股份减至剩余的78.43％在向美国证券交易委员会（SEC）登记股票，筹备在美国的首次公开发行以及纽约证交所上市的过程中，我国政府通知仰融，上市公司的大股东应是一家中国实体而不是香港私人企业，仰融理解如果该上市公司的大股东由一家中国非政府组织担任即可满足中国政府的要求。

1992年5月，华博、中国人民银行及另外几家中国政府机构成立了一家非政府组织——中国金融教育发展基金会（以下简称基金会）。

仰融任副主席。

1992年9月，华博将其在华晨中国的股份转让给了基金会。

最终，仰融与基金会主席尚明同意“基金会将为华博托管股份、事实上作为华博的被指定人”，仰融全权管理、控制和支配基金会在华晨中国的股权。

被转让的华晨中国的股份以基金会的名义持有。

在这一安排下，加之2002年10月华晨中国出售了28.75％股权。

基金会拥有了华晨中国55.88％的股权，金杯拥有15.37％股权。

根据仰融的指示，华博支付了华晨中国股票登记和上市的费用，并为基金会支付了各项管理费用。

他还负责华晨中国的主要股东沈阳汽车的工作，安排为丰田和通用汽车生产汽车。

沈阳汽车的所有生产设施均在辽宁省。

与此同时，2002年初，省政府成立了一个由省长助理领导的“工作小组”。

2002年3月，工作小组宣布基金会名下的所有股权，包括仰融在华晨中国的权益，均为国有资产，要求他将这些股权转让给省政府。

仰融拒绝之后，工作小组通知仰融和华晨中国董事会，基金会不再承认华博在华晨中国的受益权益。

根据省政府的指示，华晨中国董事会解除了仰融总裁、首席执行官和董事的职务，将工作小组成员安排在这些职务和其它管理职务上。

2002年10月，新组建的华晨中国董事会不再支付仰融工资，并于次月解除了其经理职务，终止了其劳动合同。

省政府还成立了华晨汽车集团控股有限公司（新华晨），任命省政府官员作为新公司的管理人员。

大约两个月后，新华晨以市场价格的6％即1，800万美元收购了名义上由基金会为华博托管的华晨中国的股份。

新华晨与华晨中国董事会并对剩余的华晨中国股份，包括在纽约证交所交易的股份进行了要约收购，导致2002年12月18日至19日华晨中国股票在纽约证交所停牌。

正当工作小组进行收购时，仰融代表华博在各级法院寻求救济。

华博在北京市高级法院对基金会提起诉讼，要求确认其在基金会名义下的财产权益，包括由基金会托管的华晨中国的股份，但被拒绝。

仰融还在美国哥伦比亚特区地区法院起诉辽宁省政府，指控辽宁省政府“实施征收原告的股份、其它股本权益和其它财产的方案，并且为了自己的商业利益控制这些财产”。

辽宁省政府以缺乏标的管辖为由申请法院驳回仰的起诉，主张无论是豁免法的商业行为例外（《美国法典》第28卷第1605节（a）（2）款），还是征用例外（同上第1605节（a）（3）款），都不适用。

美国地区法院同意辽宁省政府的意见，认为辽宁省政府征收华晨中国的股权是主权行为，辽宁省政府应享有豁免。

地区法院根据《联邦民事诉讼规则》驳回起诉。

仰融随后提出上诉，对地区法院拒绝适用商业行为例外提出质疑。

美哥伦比亚特区上诉法院重新审阅了地区法院对依据《外国主权豁免法》提出的诉讼基于主权豁免作出的撤诉判决。

豁免法是“（美）本国法院对外国国家进行管辖的唯一依据”。

外国国家免予在美国受到起诉，除非其被质疑的行为属于法案列举的几项例外情形之一。

‘“如果被告质疑的仅仅是原告的管辖权主张在法律上的充分性，则地区法院应将原告对事实的主张当作是真实的，并决定这些事实是否可将案件归属于原告援引的豁免例外的任何情形。

”如果某外国“主张，即使原告的主张是真实的，仍不足以归于商业行为例外，那等同于在法律上对主张的充分性提出质疑”。

同上，“如果诉由是基于一个主权行为”，“管辖则不存在”，地区法院可以据此驳回起诉。

’本案中，仰融主张辽宁省政府“实施征收原告股份、其它股权利益和其它财产的方案，为自己的商业利益而控制这些财产”属于《美国法典》第28卷第1605（a）（2）款项下第三种情形下的“商业行为”，即是“发生在美国领土之外、与该外国国家在别处的商业行为有关，并且在美国产生了直接影响的行为”。

本案行为发生在美国之外，这一点没有争议。

争议的问题是：（1）省政府的行为是否与在中国的“某商业行为有关”；（2）如果是这样，该行为是否“在美国产生了直接影响”。

本案当事方对构成仰融诉讼基础的辽宁省政府的行为有不同意见。

仰融侧重于省政府的全部行为--包括沈阳市最初参与沈阳汽车合资项目、工作小组设立新华晨、将华晨中国的股份从基金会转让给新华晨以及新华晨要约收购华晨中国剩余的公开交易的股份--称这些行为是市场私营参与者的行为。

另一方面，省政府则侧重于仰融主张的其财产“被辽宁省政府……错误征收”；省政府称仰融指控其征收华博在华晨中国的股权，而征收是典型的政府行为。

根据省政府的说法，其控制了基金会以及华晨中国股份之后的任何行为--包括将股份转让给新华晨--仅与已被征收的资产的最终处分有关；省政府还指出，这些行为不能将最初的征收行为转换成商业行为。

仰融反驳说工作小组的成立是为了通过基金会接管华晨中国，省政府坚持认为构成了诉状基础的这一行为，是只有主权国家才能实施的行为。

上诉法院认可了被上诉人的主张，认为中国辽宁省政府的行为仍然是主权行为，从而享有豁免权。

据此，上诉法院维持了地区法院的判决，驳回了上诉。

二、国家豁免权的国际立法与美国的主张“仰融事件”法律途径解决的关键问题是正确理解和运用国家及其财产豁免理论。

国家及其财产管辖豁免，已被国际法承认为一般规则。

从其发展上看，有绝对豁免论和相对豁免论两种不同的学说和实践。

一般说来，社会主义国家及一些发展中国家坚持绝对豁免论，西方发达国家主张限制豁免论。

自从苏联解体和东欧剧变以来，越来越多的国家主张限制豁免论。

比如美国、法国、德国、荷兰、巴基斯坦、阿根廷、埃及等以及1972年的《欧洲国家豁免公约》均采用了限制豁免论。

自1998年以来，联合国国际法委员会一直从事关于国家及其财产管辖豁免的法律编纂工作。

该委员会于1991年通过的《国家及其财产的管辖豁免条款草案》的二读草案（以下简称二读草案）也明确采用了限制豁免论，规定除传统的国家同意构成管辖豁免的例外之外，商业交易、雇佣合同、知识产权和工业产权、国家拥有或经营的船舶等广泛领域内存在管辖豁免的例外。

二读草案在1991年提交联合国大会后，来自各个国家的代表团对草案的具体条文进行了审议，倾向于采用限制豁免理论。

限制豁免论把国家行为划分为主权行为和事务性行为，它只承认国家主权行为享有豁免权而不承认事务性行为的豁免权。

在区分国家行为的性质上各国的实践和理论界存在各种标准，当前国际社会应用最广泛的是性质标准和目的标准。

性质标准是根据国家行为的性质来区分“主权行为”和“事务性行为”，如果诉讼所涉及的行为依其性质只有国家或以国家名义才能从事，就是主权行为；如果国家从事了私人也能从事的行为，无论其目的如何，都是事务性行为。

依照性质标准，事务性行为较为容易成立，国家的豁免权受到了更大的限制，所以，它是严格的限制豁免理论。

目的标准考虑了国家参与国际经济活动的特殊地位，认为判断一项国家行为是否是商业行为，应考虑行为的目的，即是否具有政府的公共目的。

由于“目的”可作无限扩大的解释，所有的国家行为最终都可归结为履行一定的公共目的，单一地适用目的标准实质上会导致接近了绝对豁免的立场。

发展中国家广泛地以国家身份参与到经济活动中，坚持目的标准可在最大程度上维护自身的豁免权，但一味地坚持和扩大目的标准并不能从中受益。

因此，目的标准常常作为性质标准的次级标准而发挥作用，但在适用上，目的标准所依据的是国家主观意识，常常具有较大的主观随意性缺少客观性；并且国家的行为在一定程度上一般都可以找到公共目的的依据而享有国家豁免权，违背了限制豁免论限制国家商业行为的初衷。

美国在处理有关国家主权及财产豁免问题时依据的是1976年《外国主权豁免法》，该法采取了特别的模式，规定了外国国家豁免与美国司法管辖权的联系，将在美国对外国国家之诉中所适用的豁免规则与审判管辖规则统一于同一法律之中，依该法，美国法院对外国国家所从事的行为具有管辖权必须满足两个条件：第一，该外国国家不享有管辖豁免权；第二，该外国国家所从事的行为与美国存在足够的联系关系，也就是说，一个国家不享有管辖豁免并不代表着法院地国就必须拥有审判管辖权，该国的行为必须构成“商事活动”，而且与美国之间必须满足该法“关联要件”的要求，美国法院才能当然地行使管辖权。

《外国主权豁免法》商业行为例外规定下列情形不能免予美国法院的管辖：被指称的行为“是该外国国家在美国进行的商业行为，或在美国发生的与该外国国家在别处的商业行为有关的某行为，或者在美国之外发生的与该外国国家在别处的商业行为有关，并且该行为对美国产生了直接影响。

”在确定是否适用“商业行为”例外时，法院考查外国国家行使权力的性质而不是其效果。

如果外国国家行使的“仅仅是那些公民私人也可行使的权利”而不是那些“主权独有的权利”时，则外国国家从事的行为是商业行为；”如果主权者“不是作为市场的管理者，而是作为市场内的私营者”行事，主权者即从事了商业行为。

问题在于“外国国家的特定行为（无论其背后的动机如何）是否在类别上属于当事方据以进行贸易、运输或商业活动的行为”。

三、美国地区法院和联邦上诉法院基于《外国主权豁免法》对仰融案的分析如前所述，美国《外国主权豁免法》第1605节（a）（2）款下第三种情形的“商业行为”是适用于仰融案的，该款规定：1、（商业行为）发生在美国领土之外；2、与该外国国家在别处的商业行为有关；3、并且在美国产生了直接影响的行为。

美国上诉法院哥伦比亚特区巡回医2006年7月7日判决’‘是这样分析这个问题的：其一，仰融案中，中国辽宁省政府的行为是主权行为还是商事行为？从某些方面来看，工作小组接管基金会及其对华晨中国股份的所有权似乎是商业性的--例如，解除仰融华晨中国的董事职务，将工作小组成员安排在这些职位上。