利益平衡的制度逻辑与实践规范_论_省略_法总则中的乘人之危和显失公平制度_潘军强

（二）我国关于乘人之危和显失公平制度的规定 存在问题
1.制度构架之间不协调 从形式上，我国民法关于乘人之危和显失公平制度 的架构上存在一定的问题。首先，我国民法关于乘人之 危与显失公平制度的规定存在形式上的混乱。我国《民 法通则》 将乘人之危的民事行为规定为无效的 民事行 为 ，将 显 失 公 平 的 民 事 行 为 规 定 为 可 变 更 、可 撤 销 的 民 事行为；而《合同法》将乘人之危和显失公平的合同都规 定 为 可 变 更 、可 撤 销 的 合 同 。 这 在 制 度 设 计 上 存 在 重 复 和矛盾之处。对此，也有人认为该规定只是一般规定和 特别规定的关系，对于一般的乘人之危的行为应适用我 国《民 法 通 则》关 于 乘 人 之 危 民 事 行 为 无 效 的 规 定 ，对 于 合 同 行 为 属 于 特 殊 行 为 ，应 适 用《合 同 法》关 于 乘 人 之 危 合 同 可 变 更 、可 撤 销 的 规 定 。 笔 者 认 为 这 种 说 法 实 在 欠 妥，其缘由主要是《民法通则》是我国目前民事法律中最 重 要 的 法 律 ，其 功 能 类 似 于 民 法 典 中 的 总 则 。 民 法 总 则 中关于法律行为的规定是从各民事实体法抽象出来的， 具有高度的概括性，对各民事实体法都应具有方法论的 指导意义，《合同法》也不应例外。其次，将显失公平与欺 诈、胁迫、乘人之危等民事行为并列规定在我国《民法通 则》中存在意思表示瑕疵的民事行为部分不合适。从《民 通 意 见》关 于 显 示 公 平 的 释 义 来 看 ，其 只 是 一 方 当 事 人 乘人之危所造成的不公平结果，这种结果不仅是由于乘 人 之 危 行 为 产 生 的 ，而 且 也 可 能 由 欺 诈 、胁 迫 等 行 为 造 成的。将一种危害结果与具有意思表示瑕疵的法律行为 并行规定，在法律结构设计上明显不合理。对于一种行 为 结 果 显 然 不 应 与 欺 诈 、胁 迫 、乘 人 之 危 等 法 律 行 为 并
人就某项给付向自己或第三人约定或给予与该项给付
从比较法的角度看，我国关于乘人之危和显失公平制 明显地不相当的财产利益的，该法律行为尤其无效。”
度的立法是借鉴了德国等大陆国家民事立法上的“暴利行
为”。从历史上看，这项制度最早应该是渊源于罗马法中的
二、我国民法关于乘人之危与显失公平的制度
“非常损失规则”。即使不像法国法的 lésion 一样，与罗 规定存在的问题
马法上的非常损失规则(laesioenormis)有着直接的渊源关
系，但至少在制度价值方面存在极大的联系。譹訛
（一）我国民法关于乘人之危与显失公平的制度
古罗马早期并不存在“暴利行为”的规定。早期的古罗 规定
马恪守严格的形式主义，只要当事人履行了规定的仪式，
我 国 民 法 在 借 鉴《德 国 民 法 典》中 的“ 暴 利 行 为 ”的
三、民法总则中乘人之危和显失公平的制度设计
鉴于我国乘人之危与显失公平制度在法律规定和 司法适用中存在的诸多问题，有必要对乘人之危和显失 公平制度在我国未来民法典总则中的设置作一详细的 探 讨 ，以 期 为 民 法 典 形 式 的 合 理 性 、体 系 的 逻 辑 性 和 严 密性有所裨益。
对于乘人之危和显失公平制度，目前主要存在保留 显失公平说、保留乘人之危说和暴利行为替代说。保留 显失公平说者提出应舍弃乘人之危而保留显失公平。有 学者提出应从主、客观要素两个方面构建显失公平的构 成要件，以保障意思自决原则并兼及给付等价原则。譻訛梁 慧星教授主持起草的《民法典草案建议稿》中指出，当显 失公平是由乘人之危引起时,应按乘人之危的规定予以 救济。如果乘人之危没有引起合同权利义务显失公平， 法律救济就是多余的。因此，该建议稿取消了乘人之危 的法律行为，而明确规定了显失公平的法律行为。
譺 訛我国《民法通则》第 58 规定：“下列民事行为无效：……（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下 所为的；……”，第 59 条规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：……（二）显失公平的。……”
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LEGAR ECONOMY 民商法理论与实践
[关键词]乘人之危；显失公平；民法总则；民事行为
近代以来，私法自治逐渐成为市民社会运行的基本逻 半规则”，即如果当事人约定的价格不足标的物实际价值
辑，契约自由作为私法自治的核心部分，与所有权绝对、过 的一半时，则卖主可以解除合同，除非买方自愿支付差价。
错责任并为近代私法的三大原则。但是随着经济和科技的 《法国民法典》继承了罗马法中的“非常损失规则”，确立了
一规则扩大适用于一切买卖合同，形成了所谓的“短少逾 释，《最高人民法院关于贯彻执行 < 中华人民共和国民法
[作者简介]潘军强，广西来宾市人民检察院法律政策研究室助理检察员，三级检察官。 譹 訛徐涤宇.非常损失规则的比较研究— ——兼评中国民事法律行为制度中的乘人之危和显失公平[J].法律科学，2001（3）：111。
迅猛发展，人类社会进入了一个市场经济迅速变化的风险 其特有的“合同损害”制度。该制度的特点是：（1）适用主
社会时代，绝对的个人自治和契约自由加剧了社会不同利 体是卖方即出卖人；（2） 适用范围主要是不动产买卖合同
益群体之间的对抗和冲突，产生了实质上的不公平正义结 等几种法定合同类型；（3） 认定上没有主观故意的要求；
1.乘人之危制度中已包含显失公平 从乘人之危制度价值和意义来看，乘人之危主要是 调整一方当事人利用优势、对方处于危难实施民事行为 所造成的明显不公平结果。而这种明显不公平的结果， 也 就 是 显 失 公 平 的 结 果 ，包 括 欺 诈 、胁 迫 所 造 成 的 结 果 也是显失公平的结果。既然乘人之危等制度中依然包括 了显失公平，我国民法总则中就没有必要再对显失公平 作出规定。 从显失公平和乘人之危的主要区别来看：显失公平主 要是从受害人角度做出的客观判断，即受害人是否遭受重 大不公；乘人之危主要是从加害人的角度做出的主观判 断，即加害人是否有恶意。因此，可以说，显失公平和乘人 之危两者规定的其实是一种民事行为，只是从不同者的角 度看不一样或者表现为行为的主、客观方面而已。 2.显失公平制度没有独立规定的必要性 首先，如果不考虑乘人之危、欺诈、胁迫等造成显失 公 平 的 原 因 ，将 其 单 独 作 为 一 项 制 度 ，要 么 被 大 量 滥 用 于一切结果不公平的民事行为，要么在严格的法律限制 下 ，缺 乏 前 提 或 者 限 制 性 条 件 的“ 显 失 公 平 ”规 则 ，背 离 民法的公平理念，几无适用的余地。譾訛 因此，对于显失公平规则，完全没有单 独作出 规定 的必要。由于其本质上并不属于一种民事行为，也不应 该与乘人之危等民事行为并列规定。对于该制度的设 计 ，就 如 有 学 者 指 出 的 ：显 失 公 平 就 不 能 作 为 意 思 表 示
保留乘人之危说者认为，乘人之危仍有保留的必要， 《德国民法典》第 38 条、《俄罗斯民法典》第 179 条（迫不 得已）规定此制，均可借鉴，进而不规定显失公平，更强调 当事人意思自治。譼訛王利明教授主持起草的民法典建议稿 中明确规定了乘人之危的法律行为，把该行为作为可以撤 销的法律行为，取消了显失公平的法律行为规定。
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Legal 民商法理论与实践 Economy
通则 > 若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第 72 条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经 验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则 的，可以认定为显失公平。”我国《合同法》中也对乘人之危 和显失公平的行为作出了规定。《合同法》 第 54 条规定： “下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构 变更或者撤销：……（二）在订立合同时显失公平的。一方 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意 思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者 仲裁机构变更或者撤销。……”这些法律条文对于我国的 乘人之危和显失公平制度作出了较为详细的规定，从总体 上来看算是比较完整的了，但是从制度逻辑和司法实践上 仔细分析这些规定就会发现，我国民法上 乘 人 之 危 和 显 失公平制度规定存在不尽合理之处。
果。西方一些学者转而提出了民法的“社会本位”的观点。 （4）对显失公平规定了具体的客观判断标准，如对不动产
民法的社会本位实质是民法的社会化，突出对社会利益的 的出售,其标准为卖方因价格过低所受损失超过不动产价
保护，对个人自由权利加以适当限制，更多地体现为社会 金的 7/12；（5）合同的效力为可撤销。
暴利行为替代说者认为应借鉴《德国民 法典》的暴 利 行 为 制 度 ，在 我 国 民 法 典 中 引 入 暴 利 行 为 制 度 ，取 代 我国《民法通则》中的显失公平和乘人之危，并将暴利行 为规定为一种的无效民事行为。譽訛
笔者赞同乘人之危保留说者的观点，除了前文所述 的显失公平制度适用中存在的问题外，还有如下原因：
主体之间的利益平衡，我国民法上的乘人之危与显失公平
德国民法吸收了古罗马法关于“非常损失规则”的
正是这种社会背景下的产物。
有益成份，对“暴利行为”作出了规定。《德国民法典》第
138 条第 2 款规定：“某人利用他人处于急迫情势“无经
一、乘人之危和显失公平的制度渊源
验 ”缺 乏 判 断 力 或 者 意 志行排 列 进 行规 定 。 从 本 质 上 说 ，显 失 公 平 并 不 属 于 意 思 表示，因为是否公平只是对于意思表示的效果评价，而 乘人之危、欺诈、胁迫、重大误解等实施的民事行为都是 意思表示的状态，将显失公平与乘人之危等具有意思表 示的民事行为并列，实践中必然逻辑上的混乱。
2.司法适用中存在问题 首先，显失公平的标准规定过于抽象，在适用中很难 把握。市场经济及合同自由等要求法律制度不能对自由交 易作出过多的限制，否则可能造成新的不公平。如果过多 适用显失公平原则势必会侵害到合同双方获利较多的一 方当事人的利益，有违合同自由原则，而且也极易造成实 质的不公平。合同双方当事人之所以订立合同，正是希望 能通过合同获得一定的利益，尤其对于处于优势的强大的 一方当事人，其在合同交易过程中可能会投入更多的资 金，希望通过大量购买等行为压低合同标的价格及交易费 用，如果允许对方当事人仅以合同中存在不平等解除合 同，势必会侵害处于优势的一方当事人的利益，造成实质 上的不公平，干扰了正常的市场交易行为。容易造成合同 交易中一方当事人动辄利用显失公平制度拒不履行自己 的义务。其次，各种交易的风险在增加。如股票交易、金融 衍生交易—— —远期、期货、期权、互换中，本身就存在很大 的潜在风险，交易价格随时发生巨大变化，未来履行之合 同价格会远远低于市场上的正常价格，而这些情况显然不 能认定为违背等价有偿原则。