犯罪实行行为危险性的判断
司法考试：【讲义】新东方理论强化班刑法-刘凤科讲义
专题一罪刑法定原则第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
（一）思想基础1．基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
2．思想渊源：三权分立学说与心理强制说。
3．思想基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。
（二）罪刑法定原则的基本内容1．成文的罪刑法定：排斥习惯法等。
2．事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。
3．严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释。
4．确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。
（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。
（2）禁止处罚不当罚的行为。
（三）刑法的解释1．立法解释、司法解释与学理解释2．刑法解释的目标与态度3．刑法解释的理由（1）文理解释（2）体系解释（3）历史解释（4）比较解释（5）目的解释4．刑法解释的技巧（方法）（1）平义解释（2）扩大解释（扩张解释）（3）缩小解释（限制解释）（4）反对解释（5）补正解释专题二犯罪构成要件要素的分类（一）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素（二）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素（三）客观（违法）的构成要件要素和主观（责任）的构成要件要素（四）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素（五）共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素专题三不作为真正（纯正）不作为犯与不真正（不纯正）不作为犯。
作为与不作为的关系：（1）作为与不作为的竞合。
（2）作为与不作为的结合。
不真正不作为犯的成立条件：1．作为义务的发生根据（1）基于对危险源的支配产生的监督义务。
（2）基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务。
（3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务2．作为可能性3．结果回避可能性：不履行作为义务造成或者可能造成危害结果4．不作为与作为的等价性：法益侵犯的等价性与法律条文中动词包含不作为方式专题四结果加重犯结果加重犯的成立条件：1．行为人实施基本犯罪行为，造成了加重结果，基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。
论刑法中的实行行为观念
處爲雑t翁廉2017年第1期（总第259期）[文献编码]d〇i:10.3969/j.issn.l004-6917.2017.01.021论刑法中的实行行为观念阳娇娆(广西大学，广西南宁530004)摘要：实行行为是在启蒙运动的反对旧刑思想下产生的。
进入犯罪构成要件视野中的行为是被立法类型 化的实行行为。
构成要件理论以实行行为概念为核心，通过它来解决刑法上的各种问题，有存在的必要性。
还 需要对“实施”与“实行”进行理论上的区分。
实行行为概念也宜采取形式与实质统一说，并且在司法层面上需 要遵循形式理性优于实质理性的规则。
关键词：实行行为；构成要件；类型化；形式理性；实质理性中图分类号：DF61文献标识码：A文章编号：1004-6917 (2017) 01-0108-05大陆法系刑法理论传统通说认为，在正犯与共 犯二元区分体系中，实施彳合刑法分则规定的构成 要件行为（即实行行为）的人为正犯，因为实行行为 即是构成要件之行为。
着手是实行行为的开始，着 手实行是因果关系的和未遂的起点。
在不处罚犯罪 预备或处罚犯罪预备为例外的国家，只有着手实行 才具有追究刑事责任的可能性，实行行为具有限制 国家刑罚的作用。
因此，厘清实行行为的产生和存 在的基础，有助于促使实行行为在犯罪论体系中发 挥保护法益和保障人权的基石作用。
_、实行行为的产生与存在(一）实行行为产生的思想、历史基础。
最早将 “实行的开始”在法律上加以规定，可以追溯到法国 1776年7月10日颁布的法律，1810年《法国刑法典》继 承了该规定[1]。
由于法国当时在欧洲的强大影响力，许多国家纷纷在法典中效仿，加以规定。
实行行为产 生的思想根源须追溯到启蒙思想运动。
比如意大利 著名刑法学家贝卡里亚（Beccaria)1764年发表的传世名作《论犯罪与刑罚》提出适应时代要求的刑法 理论，为罪刑法定主义的确定奠定了思想基础。
(二）从各国和地区的《刑法》来看关于“实行”的规定。
刑法学课程课件第六章-犯罪客观方面
分析
• 德国刑法第323条规定：在发生意外事故、 公共危险或紧急危难时，根据当时的情况 要求或者能够期待行为人救助，尤其对自 己并无显著危险而且不违反其他重要义务， 而不救助的，处一年以下自由刑或罚金。 法国、意大利刑法也有类似的规定。
（2）职务或业务上要求的义务
• 职务或业务要求的义务相当广泛，例如值 班医生有抢救危重病人的义务，执勤消防 队员有消除火患的义务。扳道工有按时扳 道岔的义务。
案例导入
某幼儿园保育员甲某，某日下午带领 几名幼儿外出春游，途中幼儿乙某失足掉 入路旁粪池，甲某见状只高声呼喊求救， 不肯跳入粪池救人。农民丙某路过见状过 来观看，在路旁拿来竹竿一根，探测得知 粪水约有80厘米深，但二人均不肯跳下粪 池救人，只是高呼求救。乙某因抢救不及 时死亡。谁构成犯罪？
第一节 犯罪客观方面概述
•
B．甲非常讨厌其侄子乙（6岁）。某日，甲携乙外
出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。
甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙
因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不
构门前放着一包来历不明、
类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验，发现
1.危害行为是人的身体动作或静止——有体性。 2.危害行为是行为人的意志支配的结果——有意性。 3.危害行为是对社会有危害的行为——有害性。
下列行为不属于犯罪客观方面的危害行为
一是欠缺主体性的自然现象。 二是欠缺有意性的行为。有： （1）人在睡梦中或精神错乱状态下的举动 ； （2）人在不可抗力作用下的举动； （3）人在身体受强制情况下的行为。 三是欠缺有害性的行为。
关于先行行为的几个问题
• ①先行行为是否仅限于违法行为？如果先 行行为属于合法行为，能否引起作为义务？
结果犯、危险犯、行为犯和举动犯的区别
结果犯、危险犯、行为犯和举动犯的区别
1.结果犯。
是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。
以故意杀人罪为例，行为人对被害人着手实施杀害行为后，只有导致被害人死亡的，才能构成犯罪既遂，如果由于其意志以外的原因未造成被害人死亡的，只能成立犯罪未遂。
2.行为犯。
是指以法定的犯罪行为的完成作为犯罪既遂标准的犯罪，即不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为的完成为标志，但这些行为并非一着手即告完成，而是有一个实行的过程，要达到一定程度。
比如，诬告陷害罪是行为犯，在行为人实行了诬告陷害行为的场合，即成立该罪的既遂，至于被诬陷人是否受到了刑事处分不是成立该罪既遂所必要的。
再如绑架罪，只要实施了绑架行为，实际控制了被害人的人身自由，犯罪即告既遂，而不需要实际勒索到财物或达到其他非法目的。
3.危险犯。
是指以行为人实施的危害行为造成法定的某种危害结果的危险状态为既遂标志的犯罪。
比如，破坏交通工具罪，造成足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆的危险，就认为犯罪既遂。
并不要求必须实际造成这些交通工具倾覆，才是犯罪既遂。
4.举动犯。
也称为即时犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告完成和完全符合构成要件，从而构成犯罪既遂的犯罪。
举动犯不存在犯罪未遂问题，但存在既遂形态与预备形态及预备阶段的中止形态之别。
如煽动分裂国家罪，即为举动犯，一着手实行煽动行为，即告既遂。
刑法知识点总结之犯罪的未完成形态(四)
刑法知识点总结之犯罪的未完成形态(四)导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。
由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。
犯罪未遂与不可罚1、因乙移情别恋，甲将硫酸倒入水杯带到学校欲报复乙。
课间，甲、乙激烈争吵，甲欲以硫酸泼乙，但情急之下未能拧开杯盖，后甲因追乙离开教室。
丙到教室，误将甲的水杯当作自己的杯子，拧开杯盖时硫酸淋洒一身，灼成重伤。
关于本案，下列哪些选项是错误的？（）（2012/2/53）A.甲未能拧开杯盖，其行为属于不可罚的不能犯B.对丙的重伤，甲构成过失致人重伤罪C.甲的行为和丙的重伤之间没有因果关系D.甲对丙的重伤没有故意、过失，不需要承担刑事责任【答案】ACD【解析】本题考查犯罪未遂与不能犯的区分、故意过失的认定。
A选项，考查犯罪未遂（预备）与不可罚的不能犯的区分。
按“客观危险说”的标准，虽客观事情情况是甲情急之下未能拧开杯盖，但显然当时有拧开的可能性，情急之下未能拧开是偶然因素，故而行为具有危害性，系犯罪预备（泼硫酸是实行行为，拧杯盖是预备行为），而不是不可罚的不能犯。
A选项说法错误。
B、C、D选项，甲将危险物品硫酸带入学校后离开教室，没有预见到硫酸伤人的结果，但一般公众对于危险物品均有妥善保管义务。
甲未尽妥善保管义务，系没有预见危险而应当预见，对于伤人的结果具有过失。
其将硫酸置于教室的行为与丙的重伤之间具有因果关系，对该结果具有过失，构成过失致人重伤罪。
故B选项正确，选项CD错误。
2.甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无损。
甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说：“我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你!”关于本案，下列哪些选项是正确的?（）（2009/2/52）A.甲构成故意杀人中止B.甲构成故意杀人未遂C.甲的行为具有导致乙死亡的危险，应当成立犯罪D.甲不构成犯罪【答案】BC【解析】本题考查的是犯罪未遂与不能犯的区分。
国家开放大学电大专科《刑法学(1)》案例分析题题库及答案(试卷号：2107)
国家开放大学电大专科《刑法学(1)》案例分析题题库及答案（试卷号：2107）国家开放大学电大专科《刑法学(1)》案例分析题题库及答案（试卷号：2107）盗传必究案例分析1．案情：徐某某，男，20XX年4月21日出生，某校初三学生。
徐某某是家中的独生子，因受不良社会风气的影响，对学习没有兴趣，经常逃学旷课，甚至与校外一些“混混”建立了关系。
20XX年3月17日晚上，徐某某在街上闲逛时发现赵某（女，13岁）一人在家学习，便从赵某家窗口跳了进去，对赵某说要跟她玩玩（指发生性关系），赵某骂他流氓，要他滚出去。
徐某某打了赵某两耳光，随即脱下赵某的裤子与赵某发生了性关系。
临走，徐某某要赵某拿点钱给他。
赵某说没钱。
徐某某又打了赵某一巴掌，并说“你老老实实待着，不许喊不许跑！”随后便在赵某家中翻箱倒柜，结果只搜到160元钱。
这时，徐某某听见外面有说话声，便立即从窗口跳出逃跑。
赵某即大喊起来。
经过此地的王某夫妇听见喊声追赶过去，将徐某某抓住并送至派出所。
请根据刑法总则理论结合法律规定分析并说明理由：对徐某某的行为应当如何认定和处理？（只答处理原则）答：(1)徐某1/ 9某的行为已经构成犯罪，应当负刑事责任。
（2分）（判断正确者得分。
判断错误则全题不得分）(2)根据我国刑法规定：已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒（投放危险物质）罪的，应当负刑事责任。
（3分）(3)本案中，徐某某以暴力手段强行与被害人发生性关系并劫取其家中财物，其行为具有严重的社会危害性，显然构成犯罪，且徐某某时已年满15周岁，已达到刑法规定的相对负刑事责任的年龄阶段，因而，徐某某的行为构成犯罪，应当负刑事责任。
（5分）(4)徐某某出于两个犯罪的故意，实施了两个犯罪行为，其行为符合两个犯罪构成，因而应当对其实行数罪并罚。
（2分）(5)根据我国刑法规定：对已满14周岁不满18周岁的人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚；对犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑。
2016刑法总结
2015刑法总结犯罪的未完成状态•不可能根据预备行为来区分此罪与彼罪，因此判断对象还是打击错误，应根据有紧迫危险性的实行行为判断，而不是预备行为•按照加重犯法定刑，但适用未遂标准的情况•中止：能达而不欲不是因为外部因素具有自动性有效性为防止结果发生做了真挚的行为不具备全部要件或者结果的发生与实行行为没有因果关系•中止可以重复动作的行为：可以多次重复的行为，评价为一个中止行为•认为自己不可能成功而中止行为，是未遂，非“能达而不欲”•绑架致人死亡适用加重犯规定•拐卖妇女儿童：以实际控制为既遂标准，但有例外（2）•受贿罪即遂：只要是财产性利益，不论金额•放火罪的即遂标准？放火后中止•中止犯的处罚原则：未造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚•中止，应当有法益侵害的下降；未下降或已经即遂的，只要结果和行为有因果关系，就不可能成立中止•（共同犯罪17-22未听）•罪数•法条竞合与想象竞合•特殊的单纯的一罪：继续犯，行为和不法状态持续存在，如绑架，非法拘禁，1追溯时效从行为结束后开始计算2不存在新旧法溯及力问题3结束前参加的都可能成立共同犯罪；状态犯，行为结束但不法状态持续，1追溯时效从行为结束时计算2有新旧法溯及力问题•法条竞合特别法条时对特殊领域的强调本就有包含的关系一个犯罪行为触犯多个法条•但注意要求任一法条都能完全评价该犯罪•原则上适用特殊发条，例外情形适用重刑法条：如生产销售伪劣产品罪与其他几个生产销售方面的罪名，择一重；刑法没有特殊规定，但适用特殊法条明显不能做到罪刑相适应，如保险诈骗罪和诈骗罪，•1）故意伤害罪：法律另有规定的依照规定，不认定为故意伤害罪，如强奸，绑架•2）过失致人重伤，致人死亡：法律另有规定的依照规定，能够评价到其他犯罪里的都评价为其他犯罪，如交通肇事罪，寻衅滋事致人死亡•3）诈骗罪：法律另有规定的依照规定，实施其他特定方式的依照其特定方式，如信用卡诈骗罪，但特殊情况，犯罪数额不能达到特定犯罪标准的，按照诈骗罪处罚•4）滥用职权，玩忽职守：法律另有规定的依照规定，只要能以其他犯罪评价的都不适用滥用职权玩忽职守，不排除想象竞合•包括的一罪：连续犯以同一或概括的故意连续实施数个性质一致的行为，按一罪处罚还是多重处罚？分犯罪的行为类型：1数额犯，多次相加2行为多次实施提高法定刑3都无法做到罪行相适应的，数罪并罚，如18个故意伤害轻伤（2年以上25年以下）结合犯吸收犯•“任何人不得因为其生活方式而受处罚。
论原因自由行为中实行行为的着手问题
论原因自由行为中实行行为的着手问题对于原因S由行为中实行行为着手的认定，应当坚持“实行行为与责任能力同时存在”为内容的责任原则。
“结果行为说”与“两分说”因与责任原则存在冲突而具有明显的不合理性。
“利用行为说”基本上是妥当的，应将原因行为认定为原因自由行为中的实行行为。
并可以将原因自由行为作与间接正犯相似的理解，原因自由行为类似于将自己的身体当作工具实施犯罪的间接正犯，对其实行行为的着手，需要能够看出实现犯罪的现实危险性。
所谓原因0由行为，也称原因方面自由的行为，是指行为人因故意或者过失而使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态，然后在此无责任能力或者限制责任能力状态下实施了符合犯罪构成的行为。
[1]行为人使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态的行为，称为原因行为；在无责任能力或限制责任能力状态下实施的符合犯罪构成的行为，称为结果行为。
由于行为人对于设定原因自由行为原本有自由决定的能力，所以称为原因自由行为。
例如，行为人明知自己有病理性醉酒的历史，醉酒后极易实施暴力行为致伤害他人，仍故意大量饮酒而致自己呈现病理性醉酒状态，随即实施了暴力行为造成伤害他人的危害后果的，即属于原因自由行为。
对于原因自由行为，一些国家在刑法典中予以明确规定。
如2003年修订的《瑞士联邦刑法典》第12条规定：“如果严重之精神或意识错乱是由行为人自己故意造成、并在此等状态下实施犯罪行为的，不适用第10条和第11条的规定。
” [2]2006年修订的《意大利刑法典》第87 条也规定：“如果某人以实施犯罪或者为自己准备借口为目的使自己处于无理解或意思能力的状态，对该人不适用第85条前一部分的规定。
” [3]我国现行《刑法》没有对原因自由行为作出专门规定，只是涉及了醉酒人的刑事责任问题，即《刑法》第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。
”原因自由行为的可罚性，在现代各国刑事立法和刑法理论上己经得到了普遍的承认。
但是，关于原因自由行为，刑法理论上仍然存在着若干难题。
如何区分抽象危险犯、具体危险犯和行为犯
最近不少学生在问有关如何区分危险犯和行为犯的问题，发现大部分同学在理解这几个概念的时候存在几个较为常见的误区，在此做统一梳理，留存备查。
有关行为犯以及抽象危险犯和具体危险犯两种危险犯的具体定义，各类教材可能有些有些区别，本文采用马克思主义理论研究和建设工程重点教材2019年7月版《刑法学（上册·总论）》的概念。
行为犯：是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标准的犯罪。
危险犯：是指以行为人实施的行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标准的犯罪。
问题一：为什么不同教材或者辅导书上面关于某一具体罪名是行为犯、抽象危险犯、具体危险犯的结论不一样，这个东西没有统一标准吗？回答：一个具体罪名究竟属于行为犯还是危险犯，确实没有一个具有法律意义的分类的标准。
这是因为有关实害犯、行为犯、危险犯和举动犯的分类是一种学理分类，是由各个学者根据自己对于这四种犯罪类型的理解对罪名所做的分类。
由于学者们对于这四种犯罪类型以及具体刑法条文的理解可能存在差异，所以对罪名所做的分类也会存在不同。
需要注意的是，而到目前为止并没有一个具有法律效力的文件对于各个罪名是属于实害犯、行为犯、危险犯和举动犯做出明确规定。
也就是说，别管是多大的大咖说的分类标准，你都是可以不认同的。
延伸出去说说这种分类在法考里的考察形式，绝大部分情况下， 法考里面是不会直接考察这种分类的 ，因为这种分类缺乏具有权威性的分类标准，会引发争议，不适用于法考这种必须有确定性标准的国家考试当中。
当然，这种说法主要针对法考的客观题，法考主观题的答案相对包容性更强，可能可以兼容不同结论的答案。
进一步延伸说说刑法理论和刑法规定的问题，很多同学会有这么一个问题，就是一些刑法规定和司法实务当中的通行做法，似乎并不符合刑法理论甚至是刑法理论通说的规定。
比如刑法理论中，对于想象竞合犯的处置是“择一重处断”。
但在刑法当中，就有典型的想象竞合犯是要数罪并罚的。
如保险诈骗罪，刑法第一百九十八条第二款规定，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的，以及投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的，如果这些行为同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
专题四、犯罪形态
2020蒋四金刑法专题讲座专题四—犯罪形态1.过失犯罪是结果犯，没有犯罪形态，只有故意犯罪有犯罪形态（包括直接故意和间接故意）[1]。
2.犯罪预备不一定所有犯罪都有，临时起意的犯罪没有预备阶段。
3.犯罪停止形态具有终局性和不可转换性，一个犯罪只会有一种犯罪形态。
只要出现了任何犯罪停止形态，都不可能出现其他犯罪形态，同时只要终局性停止（停止的标准：主观上停止犯罪+客观停止犯罪），后面发生什么都不会改变前面行为的性质（非常重要）。
例1：甲杀张三，捅了数刀后，以为张三已经死了，离开现场，几小时后回到现场找手机，发现张三没死，良心发现把张三送达医院救活了，分析案件：①离开现场的时候犯罪已经终局性停止（主观和客观都停止了犯罪），所以成立故意杀人未遂。
②后面的救助行为不属于犯罪中止，因为已经形成未遂的犯罪形态，不会再形成其他。
例2：如甲杀张三，捅了数刀后，身体累了，于是下楼抽根烟准备过半小时再继续，半小时后回到现场，发现张三很可怜，良心发现把张三送达医院救活了，分析案例：①中间休息犯罪没有终局性停止，因为客观上虽然停止了，但主观上没有停止，所以犯罪还在继续，犯罪形态未终局。
②后面自动放弃犯罪而救助张三，成立犯罪中止。
【判断分析】1．丙以出卖为目的，偷盗婴儿后，惧怕承担刑事责任，又将婴儿送回原处。
丙构成拐卖儿童罪（既遂），不构成犯罪中止。
【正确，控制婴儿就既遂。
】2．丙对仇人王某猛砍20刀后离开现场。
2小时后，丙为寻找、销毁犯罪工具回到现场，见王某仍然没有死亡，但极其可怜，即将其送到医院治疗。
丙的行为属于犯罪中止。
【错误，离开现场的时候，主观和客观都已经停止犯罪，认定为未遂。
】[1]（160205）吴某被甲、乙合法追捕。
吴某的枪中只有一发子弹，认识到开枪既可能打死甲也可能打死乙。
设定吴某对甲、乙均有杀人故意，下列哪一分析是正确的？A．如吴某一枪没有打中甲和乙，子弹从甲与乙的中间穿过，则对甲、乙均成立故意杀人罪未遂（该选项正确，吴某明知自己的行为可能会造成危害结果，说明其主观上既可能是直接故意，也可能是间接故意，该选项认为吴某属于犯罪未遂，也说明承认除直接故意外，间接故意犯罪也存在未遂形态）【通说和真题冲突，以真题为准】3．甲架好枪支准备杀乙，见已患绝症的乙踉跄走来，顿觉可怜，认为已无杀害必要。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
犯罪实行行为危险性的判断
[摘要]关于犯罪实行行为危险性的判断问题，历来争议颇大，相继有纯粹的主观说、抽象的危险说、具体的危险说以及客观的危险说、修正的客观危险说等对这一问题进行讨论。
本文在深入研究各学说的基础上，从判断资料的选取、判断时点的选取以及判断基准的选取三个方面出发，就如何判断犯罪实行行为的危险性提出自己的见解。
[关键词]实行行为；危险性；判断资料；判断时点；判断基准
一、危险理论相关学说
最先对实行行为危险性问题展开研究的是纯粹的主观说，该说认为，只要行为人主观上具有实行犯罪的意思，且该犯罪意思也外化为了一定的客观行为，那么无论行为是否对刑法所保护的法益造成了侵害或者威胁，都具有危险性，属于实行行为，构成犯罪未遂。
抽象的危险说认为，在判断有无危险性时，应该以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地判断有无危险。
如果行为人按计划实行，可能对刑法所保护的法益造成侵害或者威胁，那么行为具有危险性，属于实行行为，构成犯罪未遂，而如果行为人所计划的行为自始至终都不可能对法益造成侵害或者威胁，则不具有实行危险性，属于不能犯。
具体的危险说也被称为是新客观说，在该说看来，应该以行为人行为时特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为判断基础，立足行为时对行为是否具有危险性进行判断，也就是事前判断。
若经过判断，行为具有危险性，则属于实行行为，否则就是不能犯。
客观的危险说分为前期客观危险说以及后期修正的客观危险说，前期客观危险说认为，如果行为人希望实现的危害结果自始就不可能实现，也就是绝对不可能实现，那么行为就不具有危险性。
而如果行为人所期望实现的危害结果有实现的可能，只是由于特定情况的出现导致该侵害结果最终未实现，那么就是相对不能，行为是具有危险性的，属于实行行为。
在认定危害结果是绝对不能实现还是相对不能实现时，判断基础是行为人行为时所存在的所有客观事实，事后以科学的因果法则为标准对这一客观事实进行判断，可见前期危险客观说赞同的是事后判断。
修正的客观危险说对前期危险客观说进行了一定程度的修正，其最为重要的贡献就是将事后判断修正为事前判断，也就是判断时点为行为时，而非行为后[1]。
二、危险理论相关学说的评析及本文观点
（一）判断资料的选取
关于判断资料的选取，纯粹主观说与抽象危险说都以行为人在行为当时所认识到的客观事实为判断资料，具体的危险说主张以行为人行为时特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为判断资料，前期客观危险说以及后期修正的客观危险说则主张以行为人行为时所存在的全部客观事实为行为危险性有无的判断资料。
本文基本赞同客观说，即在选取判断资料时，应以行为人行为时所存在
的全部客观事实为判断资料，但同时还应加入事后查明的一些客观事实，这样才能体现刑诉法中鉴定制度存在的价值。
以主观认识到的事实为判断资料，是主观主义刑法理论的产物。
如此一来，有可能将客观上毫无危险性，只是行为人或者一般人主观认为有危险性的行为纳入刑罚范围，导致刑罚范围扩大，不利于人权保护。
（二）时点的选择
关于时点的选择，有两种情况，一种是行为时，一种是行为后，分别对应的是事前判断和事后判断。
除了客观说坚持事后判断，其余学说基本坚持事前判断。
在本文看来，在判断危险性有无时，应以行为时为判断时点进行判断，而非进行事后判断。
正如有些学者所认为的那样：“对事物的经过进行事后的、科学的考虑时，一切都是必然的了，没有发生结果也都是必然的，使他人吞服毒药但后来他人因服用解药而得救、因没有瞄准抑或者被害人身体移动而没有打中的，都是符合因果法则的必然结论。
从这个意义上讲，所有的未遂犯都可能变成不能犯了”[2]。
确实，采用客观因果法则进行事后判断时，虽然符合刑法的谦抑性，但却在很大程度上缩小了刑罚范围，不利于刑法保护法益功能的实现。
（三）判断标准的选择
关于判断标准的选择，纯粹主观说认为应当以行为人的认识为判断标准，抽象危险说以及具体危险说认为应当以一般人的认识为判断标准，客观危险说则坚持以科学的因果法则为判断标准。
本文在判断标准的选择上仍旧赞同客观危险说，无论是行为人的认识或者一般人的认识，都是主观主义刑法理论的产物，坚持以主观认识为判断危险性有无的标准，一方面有可能将客观上毫无危险性的行为但在行为人或者一般人看来具有危险性的行为纳入刑罚范围，导致刑罚范围的扩大，另一方面也可能导致客观上具有危险性但行为人或者一般人尚未意识到的行为不被看作是犯罪实行行为，进而缩小刑罚范围。
三、结语
总之，在认定某种行为是否具有侵害法益的现实的、紧迫的危险性是，应当以行为人行为时所有存在的客观事实以及事后查明的客观事实为判断资料，并对这些判断资料进行一定程度的抽象，以客观的因果法则为判断标准，立足行为时进行事前的判断。
参考文献
[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：329-332.
[2][日]西原春夫.刑法中的危险概念[J].法学演习，1983，（27）：12.
崔瑞新，河南郑州人，就读于广西民族大学，2011级法律硕士（非法学）专业，主要研究方向：刑法学。