刑法中的实行行为与不作为

刑法中的实行行为与不作为
一、行为的概念与相关理论
（一）行为的概念
刑法上的行为，是指在人的意识和意志支配下的客观上侵害法益的身
体动静。
1.行为的主体性。
2.行为的意志性。
3.行为的法益侵害性。
4.行为的内容包括作为和不作为。
（二）行为的理论
1.因果行为论
该理论将行为理解为一种因果的事实，从生理、物理的过程中来把握
行为的实质。
（1）自然行为论：将行为理解为人的纯肉体的外部动作，包括身体
的“动”与“静”，至于这种动作是否受意识的支配，意识的内容是什么，
并不是行为概念所要解决的问题，而是责任的内容。
（2）有意行为论：行为是行为人在意识支配下表现於外部的因果现
象。表现为：意识性——有体性——结果性。
【有意行为论存在的问题】：
第一，仅强调行为的意识性，但意识的内容则不提及，需要到责任中
去寻找，造成了两者的分离。
第二，过失行为无法理解为行为。
2.社会行为论：
该理论强调人的行为的社会意义，没有社会意义'的人的行为不是刑
法上的行为。
【缺陷】：条件反射、不可抗力有时也具有社会意义和内容，但很难
说它们是刑法上的行为。
3.目的行为论
该理论认为行为是人为了实现一定目的'的身体活动，人'的行为不仅
{仅是国因果关系的整个过程，而且是目的活动的整个过程。
【缺陷】：第一，仅能说明故意行为，说明不了过失。
第二，能否说明不作为，尚待探讨。
第三，将规范违反的意思作为犯罪的本质，使故意成为违
法要素，值得商榷。
4.人格行为论
该理论认为行为足行为者人格的发现或者人格表现。
【缺陷】：
第一，人格是什么？是怎样形成的？刑法能否行为人的人格？
第二，精神病是否是一种人格？
第三，疏忽大意过失的不作为犯（忘却犯）如何看待？
5.消极的行为概念
该理论认为，能够避免结果而没有避免的，就必须将结果归责于行为
人，就存在行为。
【缺陷】：这个概念并没有说明什么是行为，而在说明归责问题。
（三）行为的分类
1.按表现样态：
（1）作为
（2）不作为
（3）持有行为
2.按阶段：
（1）预备行为
（2）实行行为
3.按分工：
（1）组织行为
（2）实行行为
（3）帮助行为
（4）教唆行为
二、实行行为
（一）概念：实行行为就是指某一具体犯罪的构成要件行为。
1.实行行为必须依附于刑法分则中的具体犯罪。
2.实行行为必㐸须依附于某一具体犯罪的犯罪构成要件。
3.实行行为是解决因果关系的关键要素。
（二）实行行为的考察：
1.实行行为必须是对法益有侵害或者有侵害危险的行为。
2.实行行为必须是类型化了的法益侵害行为。
三、不作为和不作为犯
（一）作为与不作为的区分
1.传统观点：
（1）不应为而为之，为作為。（违反禁止性规范）
（2）应为而不为，为不作为。（违反义务性规范）
2.其他学说：
（1）能量说。向一定方向投入一定能量的，是作为；末投入一定能
量的，是不作为。
（2）因果关系基准说。引起结果的行为是作为，未引起住何现象的
是不作为。
（3）社会意义说。行为的社会意义是引起结果发生的，即是作为；
行为的社会意义是防上结果发生的，是不作为。
（4）法益状态说。使法益恶化的，是作为；没有使法益状态好转的，
是不作为。
（5）介入说。法益向好'的方向发展时，行为人介入的，是作为；法
益向恶的方向发展时，行为人不介入的，是不作为。
（6）非难重点说。在某一具体案件中，若非难的重点是作为，则评
价为作为犯；若非难的重点是不作为，则就评作为不作为犯。.

四、不作为犯罪的概念
（一）不作为犯罪概念之分歧
1．形式上的不作为犯罪概念
（1）所谓作为犯，就是以作为的方式犯罪，所谓不作为犯，就
是以不作为的方式犯罪。[日本：西原春夫]
（2）刑法以作为的方式规定的犯罪，就是作为犯罪；刑法以不
作为的方式规定的犯罪，就是不作为犯罪。[日：曾根威彦]
2．实质上的不作为犯罪概念
（1）不作为犯是指负有特定义务、能够履行义务而不履行的情
况。[高铭暄]
（2）不作为犯是指负有特定义务的人在能够履行该义务的情况
下而不履行，以致发生危害社会的结果，依照法应当受到处罚的行为。
（3）不作为是指实施不依法应当实施的行为。[何秉松]
（4）不作为犯就是故意或者过失地不履行特定义务，造成或可
能造成严重后果，依法应当受到处罚的行为。[赵秉志]
（5）是指行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的
消极行为。
（6）不作为是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，
能够履行而没有履行的情况。【马克昌】
（7）不作为犯是指不履行法定义务的犯罪。【黎宏】
3．结论：不作为犯，是指行为人违背自己能够履行的应为义务，
因而造成一定后果的犯罪。
二、不作为犯罪的特征
（一）不作为犯是犯罪行为的一种，因此，其前提必须是该行为
构成犯罪。
（二）不作为犯是违背应为义务的行为。
三、不作为犯的学理分类
（一）纯正不作为犯
不纯正不作为犯
（二）只能由不作为构成的犯罪
既可以由不作为也可以由作为构成的犯罪
同时包含作为和不作为两种方式的犯罪
（三）只能由不作为构成的犯罪
既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪
同时包含作为和不作为两种方式的犯罪
共同犯罪中的不作为犯罪
（四）消极的不作为犯罪——消极地不履行法定义务[如遗弃罪]
积极的不作为犯罪——以抗拒的方式不履行法定义务[如
抗税罪、拒执罪]
四、不作为犯罪的成立条件
（一）行为人有必须履行的义务。
（二）行为人有能力履行应当履行的义务。
（三）行为人没有履行应当履行的义务。
（四）没有履行义务造成了一定的危害社会的后果。
五、不作为犯罪的作为义务
概念：是指公民在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而
产生的具体的法律意义上的义务。
特点：
1．它是一种义务。
2．该义务属于法律意义上的义务。即它不属于道
德义务。
3．该义务是与刑事法律后果联系起来的。即承担
的是一种刑事责任，而不是民事责任或者行政责任。
4．该作为义务的存在是基于一定的事实与条件。
[例如：子女成年后，有独立生活的能力，就很难要求父母再有抚养
义务；一般来说，我们很难要求在家休假的医生有救死扶伤的义务；
也很难要求不上班的警察履行某种其职业上的义务。]
（三）作为义务发生的根据
1．法律明文规定的义务。
【问题】：如何确定“法律义务”的含义？
笔者认为：这里的法律义务应该做如下理解：
（1）联合国法律文件中所设定的法律义务必须内化为各国国内法
所承认并设定的义务，才可以成为这里的法律上的义务。
（2）一国根本法宪法中所设定的义务必须细化为个基本法律中所
设定的义务，才可以成为这里的法律上的义务。
（3）这里的法律必须是全国人大及其常委会或者国务院及其各部
委所指定的法律、规章、章程或者条例，对全国公民必须具有一体遵
行的效力。
（4）各单位自己所指定的规章、地方政府和人大所制定的地方性
法规以及各行业所指定的行规法纪，只有在特定的情形下方可适用。
2．职务上或者业务上的义务。
【值得探讨的问题】：非法性职业能否产生不作为犯罪的特定作为
义务？
3．先行行为所引起的义务。
[问题]：（1）先行行为为违法或者犯罪行为的时候，
能否引起作为义务？
韩国现行刑法典第18条、台湾刑法第15条
第2项、德国1956年刑法第12条、日本1961年刑法都规定不法行
为和犯罪行为可以引起作为义务。
但德国1960年刑法和日本1974年刑法删除
了这一规定。
结论：通说认为，先行行为只要足以产生某种危险，
就可以成为不作为的义务来源，而不必要要求先行行为具有违法的性
质。因此，无论是合法行为还是违法行为，都可以产生不作为的义务。
但是，现在看来，如果承认违法行为和犯
罪行为能够产生不作为义务，会带来很多问题，比如，甲侮辱乙，构
成侮辱行为，但是否甲就应当负有防止乙自杀的义务？如果有，甲就
有可能构成不作为的故意杀人罪，而事实上，乙的自杀仅仅是甲的行
为构成侮辱罪的一个要件而已。
（2）先行行为为无责行为，能否引起不
作为义务？
一般认为，先行行为是否有责，只是
对先行行为的法律评价问题，如果行为人对于先行行为虽然无责，但
该行为足以引起作为义务，行为人应当履行而不履行，也就是说，行
为人对于不作为具有责任，那么，无责行为完全可以引起不作为义务。
4．法律行为引起的作为义务。
（1）合同行为
（2）自愿行为——无因管理行为
5．公共秩序或社会公德所要求履行的义务
[问题]：（1）有的学者将这种义务仅限于特定
的场合，但什么是“特定的场合”，司法实践中很难界定。