刑法作为与不作为
犯罪的客观方面
第六章犯罪的客观方面一、判断题1.危害行为是一切犯罪在客观方面都必须具备的要件。
（）2.刑法中的“作为”是指行为人以积极的行为实施的违反禁止性规范的危害行为。
（）3.利用他人实施的行为而进行犯罪的是不作为形式的犯罪。
（）4.不作为的法律明文规定的义务是指刑法明文规定的义务而非由国家制定或认可，并由国家强制力保证其实施的一切行为规范所规定的义务。
（）5.犯罪客观方面物质性结果与非物质性结果是依据危害结果距离危害行为的远近或危害结果与危害行为的联系形式或者受到损害的程度来划分的。
（）6.人在精神错乱状态下的举动、人在身体受强制情况下的行为、人在不可抗力作用下的举动、人在睡梦中的举动不属于刑法中的危害行为。
（）7.甲对乙实施抢劫，乙乘其不备逃跑，甲在后紧追，乙在横穿公路过程中被正常驾驶的汽车撞死，甲乙死亡的结果对甲的影响是：甲的行为与乙的死亡结果之间成立偶然的因果关系，导致在对甲的抢劫罪量刑时，考虑这一结果。
（）8.从自然意义上讲，犯罪所侵犯的而为刑法所保护的社会关系，也属于一种客观事实特征，因此犯罪客观方面是包括犯罪客体在内的客观事实特征。
（）9.不作为之所以与作为一样属于危害行为，同样可以成立犯罪，归根结底在于不作为是应为而不为，它同作为在侵害一定的社会关系这一点上是相同的。
（）10.行为人盗窃了某一老太太的全部钱财，该老太太自杀。
财物损失和老太太自杀是认定行为人构成盗窃罪的危害结果。
（）11.对于具体案件，只要把它的刑法因果关系搞清楚了，就可以确定行为人的刑事责任了。
（）12.实行犯罪的时间、地点、手段方法，不影响犯罪的成立与否，而只会表明行为人的主观恶性。
（）13.刑法中的危害行为是必须表现行为人的意志或者意识的行为，没有意志或意识的行为不是刑法意义上的危害行为。
（）14.刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间的联系。
（）二、简答题1.简述犯罪客观方面的特征。
2.简述不作为犯罪的成立条件及特定义务的来源。
危害行为两种基本形式
危害行为两种基本形式
危害行为的基本形式刑法规定的危害社会犯罪行为分为作为与不作为两种。
如下：
一、作为
指犯罪人用积极的行为实施的刑法禁止的危害社会行为，即不当为而为之。
作为是人的身体的积极动作。
如果行为人违反刑法禁止性规范，即违反不当为的义务而实施某种行为的，就成为危害行为中的作为。
二、不作为
是指犯罪人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为，即当为而不为。
构成刑法中的不作为，客观方面必须具备三个条件：行为人负有实施某种积极行为的特定义务。
特定义务是法律上的义务，而不是普通的道德上的义务，其来源是法律明文规定的特定义务、职务上或业务上要求履行的义务和先行行为产生的义务。
行为人有履行特定义务的实际可能性。
行为人虽然具有实施某种积极行为的义务，但由于某种客观原因而不具备履行该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。
行为人未履行特定义务。
在不作为犯罪中，虽然行为人有时也实施某些积极的动作，但其未履行特定的义务。
以上就是“危害行为的基本形式”全部内容，作为和不作为在我国刑法中的表现形式多种多样，大多数犯罪只能由作为方式构成，有些犯罪只能由不作为方式构成，如刑法第261条的遗弃罪，即纯正不作为犯。
另有一些犯罪既可以由作为方式构成，也可以由不作为方式构成，如故意杀人罪，即不纯正不作为犯。
不作为
术语
01 定义
03 法律构成 05 案例解析
目录
02 法律规定 04 常见问题 06 相关词条
基本信息
不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的 行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。
定义
定义
不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的 行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。
（四）刑法第一百三十九条之一不报、谎报安全事故罪。其行为是“在安全事故发生后，负有报告职责的人 员不报或者谎报事故情况”。这里的“不报”，是一种不作为，因而本罪是纯正的不作为犯。
（五）刑法第二百六十一条遗弃罪。其行为是“负有扶养义务而拒绝扶养”。这里的拒绝扶养就是不履行扶 养义务，因而本罪是纯正的不作为犯。
1、法律明文规定的作为义务
法律明文规定的作为义务，是不作为之作为义务的主要来源，这也是罪刑法定原则的必然要求。
的类型
关于不作为的类型，刑法理论的通说是分为纯正的不作为与不纯正的不作为。
1．纯正的不作为
纯正的不作为，是指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。纯正不作为犯在刑法中都有明文规定，据此可以对 纯正不作为犯予以正确的认定。例如，刑法第二百六十一条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生 活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这是纯正不作为 犯的立法适例。遗弃罪就是负有抚养义务的人有能力履行抚养义务而拒不履行这种抚养义务而构成的，是纯正的 不作为的犯罪。我国刑法中规定的纯正的不作为犯，主要包括以下情形：
案例解析
01
刑法上的不作为研究
刑法上的不作为研究【摘要】本文围绕刑法上的不作为展开研究，首先介绍了研究背景、研究意义和研究现状。
在详细解析了不作为的概念与特征、不作为罪的构成要件、不作为罪的认定标准、不作为罪的适用范围和不作为罪的司法实践。
结论部分提出了不作为罪改革建议、未来研究方向和总结。
通过对这一议题的深入探讨，可以更好地理解和适用相关法律规定，促进刑法的进一步完善和发展。
【关键词】刑法、不作为、不作为罪、司法实践、构成要件、认定标准、适用范围、改革建议、研究方向1. 引言1.1 研究背景不作为罪是刑法上的一个重要概念，通常指的是在法律规定的情形下，某人明知应当采取行动，但故意不采取行动，导致一定后果的行为。
不作为罪的存在，旨在保护社会秩序和公共利益，防止个体的过失或故意不作为对社会造成危害。
不作为罪在法律实践中具有一定的争议和困难，因为要确定一个人的不作为是否构成刑事责任，需要考虑诸多因素，包括其主观故意、客观责任、后果等。
在当前的法治建设和司法实践中，不作为罪的适用范围和具体标准也受到广泛关注。
随着社会的发展和变化，有必要对不作为罪的相关规定进行进一步的研究和完善，以适应现代社会的需要和提高司法效率。
通过对不作为罪的概念、构成要件、认定标准、适用范围等方面进行深入探讨，可以更好地解决实际案件中的不作为问题，保障社会公共利益和个人权益。
部分的内容至此结束。
1.2 研究意义刑法上的不作为研究旨在探讨在犯罪领域中，不只是实际行为的犯罪行为，也包括主观上的不作为是否构成犯罪。
对于不作为犯罪的研究具有重要的意义。
不作为犯罪的存在意味着法律对于被违法行为的被忽视也给予了惩罚，这有助于维护社会秩序，保护公共利益。
对不作为犯罪的研究可以帮助加强法律的适用性和完备性，提高司法公正性和效率。
深入研究不作为犯罪可以为相关法律制定和司法实践提供理论依据。
在实践中，对于不作为犯罪的界定和适用一直存在争议和困惑，因此有必要进行深入研究。
只有通过对不作为犯罪的特点、构成要件、认定标准、适用范围和司法实践等方面进行系统分析，才能更好地完善相关法律规定，保障公民的合法权益，促进社会的稳定和发展。
不纯正不作为犯的认定
不纯粹不作为犯的认定赵秉志〔以下简称赵〕：刑法理论上从行为表现根本形式的角度将犯罪划分为作为犯与不作为犯。
在不作为犯罪内部，又分出纯粹不作为犯和不纯粹不作为犯。
前者是指只能由不作为构成的犯罪，如刑法第二百零一条偷税罪、第二百六十一条遗弃罪、第三百一十一条拒绝提供间谍犯罪证据罪和第三百一十三条拒不执行判决、裁定罪，均是纯粹的不作为犯。
后者是指大多由作为形式构成但实际却由不作为构成的犯罪，如以不作为方式构成的成心杀人罪、放火罪等等。
就纯粹不作为犯而言，由于刑法对它的构成要件作了明文规定，法律对它的作为义务一般也有了明确界定，所以认定的问题不大〔当然，对于构成要件要素的理解，如什么是刑法第三百一十一条中所讲的间谍犯罪行为的“有关情况〞，仍会发生分歧意见，这另当别论〕。
但是，就不纯粹不作为犯而言，我国刑法没有像有的国家的刑法那样作出一般总则性的规定；犯罪论也都是以作为犯罪为中心展开的，这就使得不纯粹不作为犯的司法认定问题倍感棘手。
正确把握不作为犯的根本理论问题，无疑是司法实践准确认定不纯粹不作为犯的前提。
今天我们不妨简要地谈论一下其中几个与实务密切相关的问题。
肖中华〔以下简称肖〕：好的。
数十年来，不作为犯罪问题就像日本刑法学家木村龟二所说的那样——是刑法理论中一个“未解之题〞。
我国刑法理论界对于不作为犯的研究，更是属于刚刚起步阶段。
但值得注意的是，近年来，我国司法实践中处分不纯粹不作为犯日益受到法官们的重视和关注。
比方，１９９５年发生在Ｈ省的一起案件：行为人宋*因家庭琐事与妻子李*争吵，李*在家当宋*之面上吊自缢，宋*坐视不救，李*因未得救而死亡。
法院以成心杀人罪对宋*作出判决。
又如，２０００年Ｃ市发生一起失火案：一饮食店店主因为疏忽大意导致该店半夜起火，店主慌忙逃离店铺而未报警，火势很快蔓延，将周围许多建筑物焚毁，并造成人员的重大伤亡。
法院认为店主没有尽到报警灭火的作为义务而导致不该发生的严重后果发生了，因而以放火罪而不是失火罪对店主定罪处分。
刑法学中作为与不作为竞合之辨
刑法学中作为与不作为竞合之辨刑法学是指研究刑罚规制的社会学科，它探讨了刑法规范的产生、实现和效果等多个方面。
在刑法学的研究中，作为与不作为竞合之辨是一个重要的概念。
本文将探讨这个概念以及它对刑法学研究的影响。
作为与不作为竞合之辨是指，在处理犯罪行为时，法律规范既要考虑到犯罪行为的主观能动性和责任性，也要考虑到犯罪行为的客观结果和社会危害性。
在刑法学中，作为和不作为是两个相反的概念。
作为指犯罪人具有的可以被社会道德和法律责罚的正面行为，比如谋杀、抢劫和诈骗等，不作为则是指犯罪人应当采取却没有采取的行为。
刑法学研究中的作为与不作为竞合之辨主要涉及到三个方面，分别是行为的主观要件、行为的对象和行为的结果。
首先，行为的主观要件是指犯罪人主观上实施犯罪行为的能力和意图。
在这个方面，作为通常是犯罪人根据自己的意愿实施的犯罪行为，比如预谋谋杀或者精心策划的盗窃。
这类行为具有明显的主观能动性和责任性，因此在刑法规制中被视为正面行为。
而不作为则是指犯罪人在应该采取行动的情况下却没有采取，比如故意不报警或者不承担抚养义务等。
这类行为在法律规制中同样被视为犯罪行为，但是与作为相比，它的主观能动性和责任性较低。
其次，行为的对象是指犯罪人的行为对于社会和他人的影响。
在这个方面，作为通常是直接对于他人或者社会造成了危害的行为，比如杀人、财产侵占和妨害公务等。
这类行为造成的社会危害性和对于他人权益的侵犯性质量较高，因此在法律规制中被较为严厉地惩罚。
而不作为则是对于他人或者社会造成危害的后果是因为犯罪人没有采取应有的行动导致的。
比如不及时报警或者不给予救援等行为。
在这种情况下，社会危害的产生不是由于犯罪人的行为，而是由于犯罪人的不作为而导致的。
最后，行为的结果是指犯罪人所实施的行为对于社会和他人的实际影响。
在这个方面，作为通常是造成了某种具体的社会危害或者财产损失等结果的行为，比如盗窃、抢劫和故意伤害等。
这类行为对于社会的负面影响较为明显，因此在法律规制中被较为严厉地惩罚。
不作为犯罪中作为义务的性质及来源
不作为犯罪中作为义务的性质及来源［摘要］不作为犯罪是一个重要的犯罪形态分类，与作为犯罪相对应。
我国刑法理论认为，构成不作为犯罪，必须以具有一定的作为义务为前提，这就决定了作为义务的研究在刑法不作为犯罪研究中的前提性和重要性。
不作为犯罪作为义务的性质，其大约包含了明确性、合法性、合理性等重要方面；不作为犯罪作为义务的义务来源，学界历来对其的研究和争议比较繁杂，有包括“四来源说”在内的多种学说。
在对各种学说分类论述的基础上，从理论和实践上予以评判，并提出见解。
［关键词］不作为犯罪；作为义务；义务性质；义务来源一、不作为犯罪及其作为义务概述刑法上的犯罪，就其能动形态来说，分为作为犯罪和不作为犯罪。
作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为；不作为与作为相对，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为［1］。
在我国刑法中，有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正的不作为犯罪；还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不纯正不作为犯罪。
刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。
我国刑法理论认为，构成犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。
纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。
由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。
深入研究不作为犯的作为义务，理解其性质、明晰其来源，无疑具有深远而重大的现实意义和理论意义。
二．不作为犯罪作为义务的性质刑法上的作为义务，作为决定不作为犯罪成立的要件和限定不作为犯罪范围的标准，本身具有诸多特殊的性质。
就作为义务来说，其内涵的明确性、合法性、合理性等许多重要性质无疑是相当确定和重要的。
浅析不作为犯的作为义务
可能性。4、作为义务产生式基于一定的 条件与事实。
（2）真正不作为犯和不真正不作为 犯义务来源的特征
1.真正不作为犯的义务来源的特点 真正不作为犯具有法定性的特点， 而其作为义务来源的法定性性质使得我 们十分容易就可以弄明白行为人不作为 的行为是否构成了真正不作为。 2.不真正不作为犯的义务来源的 特点 不真正不作为犯的义务来源总结下 来就是负有作为义务、具有履行能力、 不履行造成或者可能造成危害结果、具 有等价性。 道德义务是否能够成为作为义务来源 （1）我国理论依据 刑法理论的通说指出道德义务无法 成为其来源，这与罪刑法定原则相背离。 马克昌在研究过程中指出，特殊场合下， 社会公德与公共秩序规定履行的特定义 务。还有业界人士熊选国在研究过程中 指出，应把道德义务进行适当的分类， 唯有纯粹的道德义务才不发生不作为犯 罪。除此之外，还有大量的业界人士进 行了阐述，如彭磊在研究过程中，明确 指出将其分为一般道德义务和重大道德 义务，按照他的观点，后者应纳入其来源。 （2）各国法律对将道德义务纳入不 作为犯作为义务的来源的规定 研究可以发现，世界上一些国家的 刑法典均在“见死不救罪”方面有规定。 其中最典型的是《德国刑法典》，法典第 三百三十条之中明确指出，遇到涉及公 共危险等的情形时，有能力救助却没有 的，应当受到惩处。除此之外，意大利、 法国、西班牙等国家的刑法典之中均存 在这样的明文规定。 通过上述西方国家的相关立法可以 看出，以“救死扶伤”为主要代表的重 大社会公德均为各国的刑法所明文确 认。这为我国无论是在立法上明确规定、 还是司法实践中实际承认特定情况下的 重大社会公德作为不作为犯的作为义务 来源，都提供了极为现实的参考。 然而， 现阶段该观念在我国刑法领域仍然没有 达成共识。笔者认为如果要把道德上的 义务纳入其来源，必须深入分析履行义 务的必要性和可能性。 1.履行义务的必要性 这属于基础，具体主要涉及到下列 两点：（1）存在特定危险状态，也就是
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刑法上作为与不作为的区分
——以逃税罪为例我国刑法第201条和第204条涉及到对逃税罪的规定。
根据我国刑法的规定，对逃税罪可定义为纳税人采取欺骗、隐瞒等手段进行虚假的纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应缴数额10%以上，或者缴纳税款后以假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴税款的行为以及扣缴义务人采取欺骗、隐瞒等手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的行为。
那么逃税罪应属于作为的犯罪还是不作为的犯罪呢？在刑法的诸多理论中，行为是一个极为重要的概念。
刑法上的行为是指基于人的意志实施的客观上侵犯法益的身体活动。
而行为的表现方式是多种多样的，但刑法理论将行为概括为作为和不作为两种基本形式。
而关于作为与不作为的区分，刑法上存在诸多的学说如动静说、规范说、能量说、法益状态说、非难重点说等等。
其中比较有影响的是动静说和规范说。
笔者也倾向此两种学说更具科学性。
根据不同的学说，对逃税罪可以做出不同的定性。
在区分作为与不作为方面，动静说着眼于物理的身体动静，出于意思决定而表现为身体活动的是作为；出于意思决定而表现为身体静止的为不作为。
根据动静说，逃税罪既可表现为作为也可表现为不作为。
如果行为人采取欺骗、隐瞒的手段进行虚假的纳税申报或者以假报出口或其他欺骗手段骗取所缴纳的税款的则是作为，因为行为人是通过身体动的行为进行逃税。
如若行为人已不申报的方式进行逃税，则是不作为。
因为行为人是以身体静的行为进行逃税。
在区分作为与不作为方面，规范说主张从规范的立场出发，根据行为所违反的规范类型进行区分。
刑法规范大致可以概括为两种，即命令性规范（义务性规范）和禁止性规范。
如果违反的是命令性规范则是不作为，如果违反的是禁止性规范则是作为。
在区分作为与不作为时，作为法律评价标准的应是一定的法律义务，即基于社会生活中的某种具体的法律关系或法律事实而产生的一定的要求。
根据我国刑法的规定，逃税罪打击的是行为人不依法履行缴税义务的行为，应属于命令性规范。
因此无论行为人是通过动的行为还是静的行为实施逃税，都属于不作为。
虽然行为人通过欺骗、隐瞒等手段进行虚假的纳税申报以及通过假报出口或其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款的行为都是以动的行为进行逃税，但行为的目的仍是不履行缴税义务。
对于作为与不作为采取不同的区分标准，使我们对逃税罪会产生不同的定性，但何种标
准更具有科学性呢？个人倾向于规范说。
依据动静说，作为通常表现为身体的运动，而不作为则是身体的静止。
在行为人合法进入他人住宅后，行为人在主人要求其退出的情况下不是退出，而是于主任的住处来回踱步行走，在这种假设情形所构成的犯罪显然是一种不作为的犯罪，但行为人却是以身体动的行为实施了此种类型的犯罪。
通过阅读其他文献，个人认为动静说更强调从表面的动静区分作为与不作为，忽视了对事物本质的把握。
刑法作为一种规范，本就是一个包含价值评判的规范体系。
作为与不作为的区分，应从法律评价的角度分析，如果行为人为法律不得为的行为，则是作为；如果行为人不为法律所期待、命令应为的行为，则是不作为。
即对作为与不作为的区分，应以一定的法律期待为标准。
行为人的不作为构成犯罪，并不是因为行为人没有身体活动，而是其没有实施法律所期待的其实施的行为。
据此标准，法律期待纳税义务人履行纳税义务，而纳税人没有履行该义务，无论其行为方式是作为的手段还是不作为的手段，其本质都是不履行该义务而构成犯罪。