刑法中的实行行为与不作为分析
不作为犯罪若干问题探析
不作为犯罪若干问题探析摘要：所谓不作为犯罪，是指行为人负有刑法上规定的特定义务，能够履行而没有履行，造成刑法上规定了法定刑后果的犯罪形态。
通过对比国内外立法规定以及我国的国情，认为重大道德义务应当作为不作为犯罪的来源之一；通过案例分析，认为不作为犯罪的认定过程中存在“紧急情况无法律”的情形。
关键词：不作为；犯罪；义务来源；道德义务；义务冲突在刑法的历史发展长河中，一直秉持着“无行为则无犯罪”的刑法格言。
可以看出行为在犯罪构成中具有极其重要的意义。
而不作为相对于作为而言是一种特殊的行为，它存在的特殊性不但丰富了法学理论，也促进了行为犯罪理论发展的完善。
因此，不作为犯罪一直是刑法领域研究的重点。
本文拟对不作为犯罪的概念、构成条件、义务来源进行分析，并针对不作为犯罪的若干问题进行探讨。
一、不作为犯罪的概念由于不作为犯罪是与作为犯罪相对应的概念，所以，在对不作为犯罪做出规范性概念总结之前，首先要明确不作为犯罪和作为犯罪的区别方法。
在理论上，曾有人将区别方法分为三类：[1]一是以实际实施犯罪的行为形态为标准来区分的方法。
二是以通常情况下实现犯罪构成要件的犯罪行为形态为标准来区分的方法。
这种区分方法是按照犯罪的一般表现形态把刑法条文上的各种犯罪区分为作为犯罪和不作为犯罪。
三是以法规的规定形式为标准的区分方法。
即，法律明文规定以作为的形式为其构成要件行为的，是作为犯，以不作为的形式为其构成要件的，是不作为犯。
笔者比较支持第一种区分标准。
这种标准以实际实施的行为形态来探析不作为犯罪的内涵，针对具体的实施犯罪的形态来确定是否为不作为犯罪，具有明确、清楚的优点，加以法理学的基本原理得出的结论应该能够使当事人及公众信服。
因此，笔者认为所谓不作为犯罪，是指当为而不为，即行为人负有刑法上规定的防止某种危害社会性的特定义务，能够履行而没有履行，刑法对其没有履行的结果规定了法定刑的犯罪形态。
二、不作为犯罪的构成条件就真正不作为犯罪而言，不作为犯必须首先负有法律上规定的作为行为的义务例如遗弃罪中赡养老人、抚育孩子的义务，逃税罪中的按照《税法》的有关规定按时向国家缴纳足额税款的义务，等等。
所谓不作为犯罪是指犯罪人有义务实施并且能实施某种积极的行为而未实施的行为
所谓不作为犯罪是指犯罪人有义务实施并且能实施某种积极的行为而未实施的行为。
我们通俗的理解为：故意或过失地不履行特定义务从而造成危害社会结果的行为。
为此，构成不作为犯罪必须同时具备以下要件：1.不作为犯罪的行为人负有实施某种积极行为的义务为前提。
这种积极行为的义务是法律或社会要求行为人必须履行的。
如果行为人不履行这些特定义务，造成严重危害社会结果的，触犯刑法时，应负刑事责任。
2.不作为犯罪的行为人有履行特定义务的实际可能而未履行。
法律要求行为人履行特定义务，是以行为人能够履行，即具有履行义务的能力为前提的。
因此，只有在行为人能够履行义务的前提下，才是不作为。
所谓能够履行义务，是指行为人自身有能力和客观上有条件履行义务，也就是有履行义务的可能性。
如果行为人没有足够的能力或者受到客观条件的限制而不能履行义务，或者履行了义务仍未能避免危害结果发生的，都不是不作为。
如某副市长对掉到水渠的女孩未获救，该副市长称不会游泳，则说明他虽然是国家的公务人员，并在执行公务之中，从法律上讲有义务相救，而他没有足够的能力去履行义务，所以不具备不作为犯罪构成条件，就不是不作为犯罪。
只有当行为人具备履行义务能力时，行为人的不作为才可能构成犯罪，这是主客观一致原则的具体体现。
3.不作为行为侵犯了刑法所保护的客体和对象。
这就是由于行为人不履行特定义务，从而产生了危害社会的结果。
这是行为人构成不作为犯罪的决定性条件。
行为人虽未履行特定义务，但未产生危害社会的结果，则不构成不作为犯罪。
以上三个要件必须同时具备才构成不作为犯罪。
所以，我们在现实生活中，要严格区分不作为犯罪与玩忽职守、政治责任、道德义务，保证司法公正和司法的严肃性。
4.不作为犯罪的主观形式既包括故意也包括过失。
这在刑法学认识上基本一致，难点在于认定上，不作为是消极地不实施应该实施的行为，无论未遂还是既遂，其主观恶性程度确定都有较大难度。
台湾韩忠谟认为：不作为的主观过错分故意和过失。
浅析不作为犯罪
关于不 作为 的行为 性 问题 ， 不作 为是 否是 行为 。 同的学 于 必要 的救助 或未 即时通 知 官署者 ，处 ３ 月 以下 徒刑或 科 ｌ 不 个 ２
说有 不 同的看法 ， 但肯 定不作 为 的行 为性 已成刑法 界的通 说 。 本 万 里拉 以下罚金 。 这些 外国关 于此类 问题的立 法， ” 对我 国有 相当
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岌 析 不 作 为 犯 罪
霍宜 翔 张
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刘 自奇
本 文 口不作 为犯 罪的基 本概 念 、 类做 了 简要 的介 绍 ， 分 对道德 义务能 否成 为不作 为的 义务 来源及 现 实中不作 为犯
需要从 以下几方 面来 认定 ：
不纯 正不 作为 是指 以不 作 为的方 式实 施 了刑 法规 范 以作 为
法利益 遭受严 重损 害的危 险状 态 。 因此 ， 不作 为犯 实行行 为至 少 方 式为构 成要 件 内容 的犯罪 。不纯 正不作 为犯 的认定 在司法 实 践 中是焦 点。 因为刑 法 中大多 数规 定的是 作为 的犯罪 ， 且适用 于
～
不作 为犯罪 ， 其是不 纯正 不作为 犯罪在 我 尤 社会 问题 ， 仅仅 依靠道 德 的约束 是远远 不 够的 ， 有实施 了一 不作 为犯 已经 开始 。 只 国的刑法 中没有 明确 的规定 ， 以致在 司法 实践中适用 不统一和混 乱， 因此 ， 当对 不作 为犯 罪尤其 是 不纯正 不作 为犯罪作 出明确 应
（ ） 二 不纯正 不作 为
如 上所述 ，不 作为 犯罪 是未 能履行 特 定 的义务 而成立 的犯 不履 行抚养 义 务、 不报 告 丢失枪 支等 。 罪， 但并不 是说行 为人 只要 不履行 特 定的义 务就 构成犯 罪 ， 是 而
不作为
术语
01 定义
03 法律构成 05 案例解析
目录
02 法律规定 04 常见问题 06 相关词条
基本信息
不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的 行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。
定义
定义
不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的 行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。
（四）刑法第一百三十九条之一不报、谎报安全事故罪。其行为是“在安全事故发生后，负有报告职责的人 员不报或者谎报事故情况”。这里的“不报”，是一种不作为，因而本罪是纯正的不作为犯。
（五）刑法第二百六十一条遗弃罪。其行为是“负有扶养义务而拒绝扶养”。这里的拒绝扶养就是不履行扶 养义务，因而本罪是纯正的不作为犯。
1、法律明文规定的作为义务
法律明文规定的作为义务，是不作为之作为义务的主要来源，这也是罪刑法定原则的必然要求。
的类型
关于不作为的类型，刑法理论的通说是分为纯正的不作为与不纯正的不作为。
1．纯正的不作为
纯正的不作为，是指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。纯正不作为犯在刑法中都有明文规定，据此可以对 纯正不作为犯予以正确的认定。例如，刑法第二百六十一条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生 活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这是纯正不作为 犯的立法适例。遗弃罪就是负有抚养义务的人有能力履行抚养义务而拒不履行这种抚养义务而构成的，是纯正的 不作为的犯罪。我国刑法中规定的纯正的不作为犯，主要包括以下情形：
案例解析
01
犯罪构成名词解释
犯罪构成名词解释犯罪构成名词解释：1。
犯罪客体，指刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。
它是犯罪的本质特征，是决定和影响犯罪的性质、形式和罪责轻重的根本因素。
2。
犯罪对象，指构成犯罪必须同时具备的条件或事物。
包括犯罪行为所直接针对的人和物两种，即一般的犯罪对象与个别的犯罪对象。
实行行为指的是行为人以积极的身体力行方式来侵害法益的行为。
在我国，它既包括作为又包括不作为。
实行行为分为作为实行行为与不作为实行行为。
不作为实行行为是指犯罪人以消极的不作为方式来侵害法益的行为。
作为实行行为是指犯罪人以积极的作为方式来侵害法益的行为。
作为实行行为必须是刑法分则规定的行为，有些虽然没有明确规定为某一种行为，但从其他方面也可推知其行为属于这种行为类型的情况，亦应包括在内。
3。
犯罪客观方面，是指刑法所保护的犯罪行为的外部表现形式。
它是犯罪构成的客观要件。
它包括危害行为、危害结果、犯罪的时间、地点和方法、犯罪的主体等五个要件。
4。
犯罪主体，指实施犯罪行为并且依法应当承担刑事责任的自然人或者单位。
按照刑法的规定，犯罪主体分为三种：即一般主体、特殊主体和单位。
5。
主观方面，是指犯罪行为人对自己的犯罪行为及其危害结果所持的心理态度。
它是犯罪构成的主观要件。
在我国刑法中，主观方面又称为犯罪的主观要件。
它包括犯罪的故意、过失两个基本形式。
非实行行为指行为人以消极的不作为方式来侵害法益的行为。
主要包括不可抗力和不作为犯两种类型。
不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
不作为犯是指行为人负有实施某种积极行为的特定职责，能够履行而不履行或不正确履行该特定职责的行为。
6。
犯罪的预备犯，是指为了犯罪，准备工具、制造条件的犯罪。
它是一种预备行为，区别于实行行为。
区分预备犯与实行犯主要在于预备行为的着手时间是否为着手实行犯罪做准备。
7、预备犯，是指为了犯罪，准备工具、制造条件的犯罪。
它是一种预备行为，区别于实行行为。
刑法中的作为犯和不作为犯分别是什么
刑法中的作为犯和不作为犯分别是什么作为是指⾏为⼈以积极的⾝体活动实施刑法所禁⽌的危害⾏为。
不作为是相对于作为⽽⾔的，指⾏为⼈负有实施某种积极⾏为的特定的法律义务，并且能够实⾏⽽不实⾏的⾏为。
不作为是⾏为的⼀种特殊⽅式，与作为具有⼀种相反关系。
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刑法中的作为犯和不作为犯分别是什么⼀、作为⾏为⼈以积极的⾝体活动实施刑法所禁⽌的法益侵害⾏为。
其特征：1，表现形式：积极的⾝体动作。
2，直接违反了法律的禁⽌性规范。
注意：持有属于作为，持有是对特定物品的实⼒⽀配、控制。
属于作为。
刑法规定持有型犯罪，旨在禁⽌⼈们持有特定物品，⽽不是命令⼈们上缴特定物品。
⼆、不作为犯是指⾏为⼈在能够履⾏⾃⼰应尽义务的情况下不履⾏该义务。
1种类：(1)真正不作为犯：刑法明⽂规定只能由不作为构成的犯罪。
(如遗弃罪、不解救被拐卖的妇⼥⼉童罪)(2)不真正不作为犯：作为犯与不作为犯的区分标准：是否负有法律要求履⾏的积极义务。
如果有，不履⾏的，就属于不作为犯作为犯与不作为犯除了⾏为⽅式存在差异之外，其他⽅⾯如罪过形式、犯罪停⽌形态等⽅⾯完全⼀致)。
不作为犯，也可以由作为(如偷税罪、遗弃罪)与不作为(遗弃罪)两种⽅式。
不作为实际上是相对于履⾏特定义务⽽⾔的，对特定的对象⽽⾔，⼈们没有做什么。
但是这不妨碍⼈们有其他的举动。
2不作为犯的成⽴条件：(1)当为，⾏为⼈负有实施某种⾏为的义务。
(2)能为，⾏为⼈在当时有能⼒履⾏(3)不为，⾏为⼈没有履⾏义务，造成或者可能造成危害结果。
也就是说，危害结果与不作为之间应当存在因果关系。
例如，司机过失造成了交通事故，导致被害⼈头盖⾻⾻折，即使⽴即送往医院也不能挽救⽣命，或者被害⼈将⽴即死亡时，即使司机没有救助，也仅成⽴交通肇事罪，⽽不成⽴不作为的故意杀⼈罪。
3不作为犯的作为义务的根据：(1)法律明⽂规定的义务。
(⽗母对⼦⼥的抚养义务。
妻⼦⾃杀，丈夫不管的成⽴不作为的故意杀⼈罪，但不适⽤于男⼥朋友之间)注意："权利义务相⼀致"，如果其他法律没有规定义务，并不能成为刑法上的作为义务，或者说法律仅仅规定了义务没有规定责任，也不能成为作为义务。
论不作为的行为性(一)
论不作为的行为性(一)关键词:不作为行为刑法规范内容提要:“无行为则无犯罪”,是刑法理论的基本观念。
如何理解不作为的行为性,以往的因果行为论、目的行为论、社会行为论和人格行为论分别从不同的立场,进行了论证;由于这些学说都是基于非刑法规范的立场,来说明不作为的行为性,所以,必然具有一定的局限性。
从刑法规范的立场,来说明不作为的行为性,具有理论上的正当性和妥当性。
刑法规范可分为禁止性规范与命令性规范两种,作为违反了禁止性规范,属于规范视野中的行为;不作为则违反了命令性规范,同样属于刑法规范视野中的行为。
不作为与作为虽然在表现形式上存在差异,但是,在违反刑法规范这一点上,二者是一致的。
犯罪是人的行为,“无行为则无犯罪”已成为中外刑法牢不可破的基本理念。
在刑法理论上,作为的行为性是毫无疑问的,但是不作为的行为性则成问题。
虽然人们普遍肯定不作为的行为性,但是,为什么不作为也与作为一样,都是刑法上的行为,并可构成犯罪?这一问题并未取得一致的看法。
从现有的主张来看,其论证方式不能令人信服,所以,不作为的行为性仍然是一个有待解决的问题。
如何理解不作为的行为性,与如何理解刑法中的行为的概念密切相关。
能否正确解释不作为的行为性,也就成为检验各种行为理论是否科学的试金石。
有的行为学说为了能够合理地说明不作为的行为属性,而不得不对其学说本身不断地进行修正。
在“无行为即无犯罪”的理念下,只有能合理说明不作为的行为属性的行为学说才是正确的理论主张。
所以,反思各种行为理论对于我们正确认识不作为的行为性具有重要意义。
一、传统的行为理论与不作为的行为性自1904年古斯特夫．达德．普路赫的先驱性研究论文《刑法体系中的行为概念的意义》发表以来,刑法理论中关于行为概念的争论就始终没有平息过。
在大陆法系国家刑法理论的研究中,形成了各种不同的行为理论。
主要有以下几种学说:(一)立足于自然科学立场的行为理论:因果行为论19世纪末,西方刑法学受自然科学的影响,“将行为概念作为自然科学思考的东西,当作心理的、物理的过程来掌握。
不作为犯罪中作为义务的性质及来源
不作为犯罪中作为义务的性质及来源［摘要］不作为犯罪是一个重要的犯罪形态分类，与作为犯罪相对应。
我国刑法理论认为，构成不作为犯罪，必须以具有一定的作为义务为前提，这就决定了作为义务的研究在刑法不作为犯罪研究中的前提性和重要性。
不作为犯罪作为义务的性质，其大约包含了明确性、合法性、合理性等重要方面；不作为犯罪作为义务的义务来源，学界历来对其的研究和争议比较繁杂，有包括“四来源说”在内的多种学说。
在对各种学说分类论述的基础上，从理论和实践上予以评判，并提出见解。
［关键词］不作为犯罪；作为义务；义务性质；义务来源一、不作为犯罪及其作为义务概述刑法上的犯罪，就其能动形态来说，分为作为犯罪和不作为犯罪。
作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为；不作为与作为相对，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为［1］。
在我国刑法中，有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正的不作为犯罪；还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不纯正不作为犯罪。
刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。
我国刑法理论认为，构成犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。
纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。
由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。
深入研究不作为犯的作为义务，理解其性质、明晰其来源，无疑具有深远而重大的现实意义和理论意义。
二．不作为犯罪作为义务的性质刑法上的作为义务，作为决定不作为犯罪成立的要件和限定不作为犯罪范围的标准，本身具有诸多特殊的性质。
就作为义务来说，其内涵的明确性、合法性、合理性等许多重要性质无疑是相当确定和重要的。
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刑法中的实行行为与不作为
一、行为的概念与相关理论
（一）行为的概念
刑法上的行为，是指在人的意识和意志支配下的客观上侵害法益的身体动静。
1.行为的主体性。
2.行为的意志性。
3.行为的法益侵害性。
4.行为的内容包括作为和不作为。
（二）行为的理论
1.因果行为论
该理论将行为理解为一种因果的事实，从生理、物理的过程中来把握行为的实质。
（1）自然行为论：将行为理解为人的纯肉体的外部动作，包括身体的“动”与“静”，至于这种动作是否受意识的支配，意识的内容是什么，并不是行为概念所要解决的问题，而是责任的内容。
（2）有意行为论：行为是行为人在意识支配下表现於外部的因果现象。
表现为：意识性——有体性——结果性。
【有意行为论存在的问题】：
第一，仅强调行为的意识性，但意识的内容则不提及，需要到责任中
去寻找，造成了两者的分离。
第二，过失行为无法理解为行为。
2.社会行为论：
该理论强调人的行为的社会意义，没有社会意义'的人的行为不是刑法上的行为。
【缺陷】：条件反射、不可抗力有时也具有社会意义和内容，但很难说它们是刑法上的行为。
3.目的行为论
该理论认为行为是人为了实现一定目的'的身体活动，人'的行为不仅{仅是国因果关系的整个过程，而且是目的活动的整个过程。
【缺陷】：第一，仅能说明故意行为，说明不了过失。
第二，能否说明不作为，尚待探讨。
第三，将规范违反的意思作为犯罪的本质，使故意成为违法要素，值得商榷。
4.人格行为论
该理论认为行为足行为者人格的发现或者人格表现。
【缺陷】：
第一，人格是什么？是怎样形成的？刑法能否行为人的人格？
第二，精神病是否是一种人格？
第三，疏忽大意过失的不作为犯（忘却犯）如何看待？
5.消极的行为概念
该理论认为，能够避免结果而没有避免的，就必须将结果归责于行为
人，就存在行为。
【缺陷】：这个概念并没有说明什么是行为，而在说明归责问题。
（三）行为的分类
1.按表现样态：
（1）作为
（2）不作为
（3）持有行为
2.按阶段：
（1）预备行为
（2）实行行为
3.按分工：
（1）组织行为
（2）实行行为
（3）帮助行为
（4）教唆行为
二、实行行为
（一）概念：实行行为就是指某一具体犯罪的构成要件行为。
1.实行行为必须依附于刑法分则中的具体犯罪。
2.实行行为必㐸须依附于某一具体犯罪的犯罪构成要件。
3.实行行为是解决因果关系的关键要素。
（二）实行行为的考察：
1.实行行为必须是对法益有侵害或者有侵害危险的行为。
2.实行行为必须是类型化了的法益侵害行为。
三、不作为和不作为犯
（一）作为与不作为的区分
1.传统观点：
（1）不应为而为之，为作為。
（违反禁止性规范）
（2）应为而不为，为不作为。
（违反义务性规范）
2.其他学说：
（1）能量说。
向一定方向投入一定能量的，是作为；末投入一定能量的，是不作为。
（2）因果关系基准说。
引起结果的行为是作为，未引起住何现象的是不作为。
（3）社会意义说。
行为的社会意义是引起结果发生的，即是作为；行为的社会意义是防上结果发生的，是不作为。
（4）法益状态说。
使法益恶化的，是作为；没有使法益状态好转的，是不作为。
（5）介入说。
法益向好'的方向发展时，行为人介入的，是作为；法益向恶的方向发展时，行为人不介入的，是不作为。
（6）非难重点说。
在某一具体案件中，若非难的重点是作为，则评价为作为犯；若非难的重点是不作为，则就评作为不作为犯。
.
四、不作为犯罪的概念
（一）不作为犯罪概念之分歧
1．形式上的不作为犯罪概念
（1）所谓作为犯，就是以作为的方式犯罪，所谓不作为犯，就是以不作为的方式犯罪。
[日本：西原春夫]
（2）刑法以作为的方式规定的犯罪，就是作为犯罪；刑法以不作为的方式规定的犯罪，就是不作为犯罪。
[日：曾根威彦] 2．实质上的不作为犯罪概念
（1）不作为犯是指负有特定义务、能够履行义务而不履行的情况。
[高铭暄]
（2）不作为犯是指负有特定义务的人在能够履行该义务的情况下而不履行，以致发生危害社会的结果，依照法应当受到处罚的行为。
（3）不作为是指实施不依法应当实施的行为。
[何秉松]
（4）不作为犯就是故意或者过失地不履行特定义务，造成或可能造成严重后果，依法应当受到处罚的行为。
[赵秉志]
（5）是指行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为。
（6）不作为是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的情况。
【马克昌】
（7）不作为犯是指不履行法定义务的犯罪。
【黎宏】
3．结论：不作为犯，是指行为人违背自己能够履行的应为义务，因而造成一定后果的犯罪。
二、不作为犯罪的特征
（一）不作为犯是犯罪行为的一种，因此，其前提必须是该行为
构成犯罪。
（二）不作为犯是违背应为义务的行为。
三、不作为犯的学理分类
（一）纯正不作为犯
不纯正不作为犯
（二）只能由不作为构成的犯罪
既可以由不作为也可以由作为构成的犯罪
同时包含作为和不作为两种方式的犯罪
（三）只能由不作为构成的犯罪
既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪
同时包含作为和不作为两种方式的犯罪
共同犯罪中的不作为犯罪
（四）消极的不作为犯罪——消极地不履行法定义务[如遗弃罪] 积极的不作为犯罪——以抗拒的方式不履行法定义务[如抗税罪、拒执罪]
四、不作为犯罪的成立条件
（一）行为人有必须履行的义务。
（二）行为人有能力履行应当履行的义务。
（三）行为人没有履行应当履行的义务。
（四）没有履行义务造成了一定的危害社会的后果。
五、不作为犯罪的作为义务
概念：是指公民在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而
产生的具体的法律意义上的义务。
特点：
1．它是一种义务。
2．该义务属于法律意义上的义务。
即它不属于道德义务。
3．该义务是与刑事法律后果联系起来的。
即承担的是一种刑事责任，而不是民事责任或者行政责任。
4．该作为义务的存在是基于一定的事实与条件。
[例如：子女成年后，有独立生活的能力，就很难要求父母再有抚养义务；一般来说，我们很难要求在家休假的医生有救死扶伤的义务；也很难要求不上班的警察履行某种其职业上的义务。
]
（三）作为义务发生的根据
1．法律明文规定的义务。
【问题】：如何确定“法律义务”的含义？
笔者认为：这里的法律义务应该做如下理解：
（1）联合国法律文件中所设定的法律义务必须内化为各国国内法所承认并设定的义务，才可以成为这里的法律上的义务。
（2）一国根本法宪法中所设定的义务必须细化为个基本法律中所设定的义务，才可以成为这里的法律上的义务。
（3）这里的法律必须是全国人大及其常委会或者国务院及其各部委所指定的法律、规章、章程或者条例，对全国公民必须具有一体遵行的效力。
（4）各单位自己所指定的规章、地方政府和人大所制定的地方性法规以及各行业所指定的行规法纪，只有在特定的情形下方可适用。
2．职务上或者业务上的义务。
【值得探讨的问题】：非法性职业能否产生不作为犯罪的特定作为义务？
3．先行行为所引起的义务。
[问题]：（1）先行行为为违法或者犯罪行为的时候，能否引起作为义务？
韩国现行刑法典第18条、台湾刑法第15条第2项、德国1956年刑法第12条、日本1961年刑法都规定不法行为和犯罪行为可以引起作为义务。
但德国1960年刑法和日本1974年刑法删除了这一规定。
结论：通说认为，先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要要求先行行为具有违法的性质。
因此，无论是合法行为还是违法行为，都可以产生不作为的义务。
但是，现在看来，如果承认违法行为和犯罪行为能够产生不作为义务，会带来很多问题，比如，甲侮辱乙，构成侮辱行为，但是否甲就应当负有防止乙自杀的义务？如果有，甲就有可能构成不作为的故意杀人罪，而事实上，乙的自杀仅仅是甲的行为构成侮辱罪的一个要件而已。
（2）先行行为为无责行为，能否引起不
作为义务？
一般认为，先行行为是否有责，只是对先行行为的法律评价问题，如果行为人对于先行行为虽然无责，但该行为足以引起作为义务，行为人应当履行而不履行，也就是说，行为人对于不作为具有责任，那么，无责行为完全可以引起不作为义务。
4．法律行为引起的作为义务。
（1）合同行为
（2）自愿行为——无因管理行为
5．公共秩序或社会公德所要求履行的义务
[问题]：（1）有的学者将这种义务仅限于特定的场合，但什么是“特定的场合”，司法实践中很难界定。