论刑法中的作为与不作为
“举动诈骗”概念质疑——兼论刑法中作为与不作为的区分
上 的一 个 争 议 问题 。 姑
学者一般将无钱食宿案件划分成“ 犯意先行” 与“ 食 宿先行” 两 种 情 况 。针 对 本 来 没 有 支 付 饮
食 或 住 宿 费用 ， 但仍然点菜或人住宾馆的“ 犯意先行 ” 行为， 尽管有 观点认 为构成不 作为 ， 但 很 多
日本学者认 为这是一种作 为方式 的诈骗 ， 即是一种“ 举动诈骗” ， 其着 眼点是无支付 意思但依然点
成 有 支 付 意 思 的 样 子 的作 为形 式 的诈 骗 。 ” ［ ４ ］ 我 国有 学者 认 同“ 举 动诈 骗 ” 概念 ， 认 为 食 宿先 行 型 无 钱 食 宿 案 件 属 于举 动 诈 骗 ， 而 不是 以 不作 为方 式 实 施 的诈 骗 。 ［ ５ ］这 一 观 点 也 得 到 了一 些 论 者 的支 持 。 ［ ６ ］在 司法 实 务 中 ， 对 此 行 为 也 一 般 以诈 骗 罪 论 处 。 【 ７ ］
己惹 起 法 益 侵 害结 果 的 行 为 ， 而 不 作 为 是 对 正 在 发 生 的 指 向结 果 的 因 果 关 系 的 放 任 不 管 的行
为。 ［ ８ ］我 国学 者 也 指 出 ， 从形式上看 ， 不 作 为 是 消 极 的身 体 动 作 ， 但 所谓“ 消极 的身体 动作 ” ， 并 不是 说 行 为 人 没 有 任 何 的 身 体 活 动 ， 而 是 指 行 为 人 没 有 实施 法 所 期 待 的行 为 。 ［ ９ ］ 即作 为 和 不 作
犯罪的客观方面
第六章犯罪的客观方面一、判断题1.危害行为是一切犯罪在客观方面都必须具备的要件。
（）2.刑法中的“作为”是指行为人以积极的行为实施的违反禁止性规范的危害行为。
（）3.利用他人实施的行为而进行犯罪的是不作为形式的犯罪。
（）4.不作为的法律明文规定的义务是指刑法明文规定的义务而非由国家制定或认可，并由国家强制力保证其实施的一切行为规范所规定的义务。
（）5.犯罪客观方面物质性结果与非物质性结果是依据危害结果距离危害行为的远近或危害结果与危害行为的联系形式或者受到损害的程度来划分的。
（）6.人在精神错乱状态下的举动、人在身体受强制情况下的行为、人在不可抗力作用下的举动、人在睡梦中的举动不属于刑法中的危害行为。
（）7.甲对乙实施抢劫，乙乘其不备逃跑，甲在后紧追，乙在横穿公路过程中被正常驾驶的汽车撞死，甲乙死亡的结果对甲的影响是：甲的行为与乙的死亡结果之间成立偶然的因果关系，导致在对甲的抢劫罪量刑时，考虑这一结果。
（）8.从自然意义上讲，犯罪所侵犯的而为刑法所保护的社会关系，也属于一种客观事实特征，因此犯罪客观方面是包括犯罪客体在内的客观事实特征。
（）9.不作为之所以与作为一样属于危害行为，同样可以成立犯罪，归根结底在于不作为是应为而不为，它同作为在侵害一定的社会关系这一点上是相同的。
（）10.行为人盗窃了某一老太太的全部钱财，该老太太自杀。
财物损失和老太太自杀是认定行为人构成盗窃罪的危害结果。
（）11.对于具体案件，只要把它的刑法因果关系搞清楚了，就可以确定行为人的刑事责任了。
（）12.实行犯罪的时间、地点、手段方法，不影响犯罪的成立与否，而只会表明行为人的主观恶性。
（）13.刑法中的危害行为是必须表现行为人的意志或者意识的行为，没有意志或意识的行为不是刑法意义上的危害行为。
（）14.刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间的联系。
（）二、简答题1.简述犯罪客观方面的特征。
2.简述不作为犯罪的成立条件及特定义务的来源。
不作为
术语
01 定义
03 法律构成 05 案例解析
目录
02 法律规定 04 常见问题 06 相关词条
基本信息
不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的 行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。
定义
定义
不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的 行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。
（四）刑法第一百三十九条之一不报、谎报安全事故罪。其行为是“在安全事故发生后，负有报告职责的人 员不报或者谎报事故情况”。这里的“不报”，是一种不作为，因而本罪是纯正的不作为犯。
（五）刑法第二百六十一条遗弃罪。其行为是“负有扶养义务而拒绝扶养”。这里的拒绝扶养就是不履行扶 养义务，因而本罪是纯正的不作为犯。
1、法律明文规定的作为义务
法律明文规定的作为义务，是不作为之作为义务的主要来源，这也是罪刑法定原则的必然要求。
的类型
关于不作为的类型，刑法理论的通说是分为纯正的不作为与不纯正的不作为。
1．纯正的不作为
纯正的不作为，是指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。纯正不作为犯在刑法中都有明文规定，据此可以对 纯正不作为犯予以正确的认定。例如，刑法第二百六十一条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生 活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这是纯正不作为 犯的立法适例。遗弃罪就是负有抚养义务的人有能力履行抚养义务而拒不履行这种抚养义务而构成的，是纯正的 不作为的犯罪。我国刑法中规定的纯正的不作为犯，主要包括以下情形：
案例解析
01
不作为犯的作为义务来源
不作为犯的作为义务来源论文摘要所谓不作为犯,是指行为人在能够履行其应尽义务而不履行时构成犯罪的情形。
而作为义务之来源问题是不作为犯的核心,也是理解不作为犯的关键所在。
本文将以刑法中作为义务之概述为起点,阐述作为义务的定义、性质等基本问题;然后介绍并评价不作为犯中作为义务来源的主要学说,进而对二元说进行提倡与论证,以期对此议题的深入探讨有所裨益。
论文关键词不作为犯作为义务论二元说一、作为义务之概述刑法中的作为义务,乃是行为人负有的特定的、不可选择的具有强制性的义务,该义务的内容是其实施一定的行为。
值得强调的是,此种义务是有国家强制力作为后盾的,行为人违反它将承担一定的法律制裁后果。
从作为义务的定义上来看,作为义务具有两个特点:其一,作为义务是在一定的时间与特定的人相,而非与所有人相关,“特定人”的判断必须是显而易见,不违背公理常情;其二,作为义务具有强制性,行为人不能选择,并与一定的法律后果相。
一般而言,法律上的义务分为两种:一种是积极义务,即要求行为人积极地实施一定行为,“应为而不为”是其违反方式;另一种是消极义务,即要求行为人不为某一行为,“不应为而为”是其违反方式。
不作为犯就是对积极义务之违反。
二、作为义务来源的主要学说及其评价(一)形式的作为义务论 1.形式的作为义务论之代表学说在我国刑法学界,关于作为义务之来源的学说中,形式的作为义务论占主导地位,主要有:“三来源说”、“四来源说”、“五来源说”等,而“四来源说”是学界的通说。
形式的作为义务论,基本都是将法规、法律行为、先行行为等作为义务的来源进行列举。
作为通说的“四来源说”对作为义务来源之内涵的理解如下:(1)由于法律规定而产生的作为义务。
这是指国家在法律规范中明确规定特定主体对某一或某些法益的危险状态及其损害结果具有防止义务。
(2)职务所产生的作为义务。
其是指行为人因其从事特定的专业性较强的业务或担任特定的社会公共管理职务而应该承担的作为义务。
论不作为犯罪中作为义务的来源
论不作为犯罪中作为义务的来源作者：席正祥来源：《法制博览》2012年第04期【摘要】不作为犯罪是指负有特定义务的人能履行但没有履行该义务，而使刑法所保护的法益遭到损害，并且该损害与不作为行为之间有因果关系。
由不作为犯罪的概念我们可知负有作为义务是构成不作为犯罪的前提，因此研究作为义务的来源就成为探讨不作为犯罪的重中之重。
【关键词】不作为犯罪；见危不救；作为义务1 不作为犯罪中作为义务的来源1 1法律明文规定的作为义务。
法律明文规定的义务是我国大多数不作为犯罪作为义务的主要来源。
但是法律明文规定的义务并不局限于刑法的明文规定，也可以包括其他法律规定的义务，但这种义务必须经过刑法的确认，否则将有悖于“罪刑法定”原则。
同时，这种义务必须和一定的刑事后果相联系，如果这种义务不履行并不引起相应的刑事后果，则这种义务即使有刑法明确规定，也不能认定为不作为犯罪的根据［1］。
1 2职务上或业务上要求的作为义务。
这里需要着重理解的是何为“职务”和“业务”的要求。
笔者认为，职务和业务的要求不宜做宽泛理解，这里应该理解为国家颁布的相关法律、法规和规章制度要求履行的义务。
如果理解为一切与行业有关的规章制度要求的义务，则有苛责相关职业者之嫌。
此外，要注意对时限的把握，即只有在执行职务或者履行义务的时间段内才成立相关的不作为犯罪，不能将休息时间囊括在内。
1 3法律行为产生的作为义务。
法律行为是指在法律上能够设立一定权利和义务的行为。
通说认为能产生作为义务的法律行为一般是指合同行为。
由于合同属于民法这一私法范畴里的概念，因此遵循私法自治的原则，国家公权力机关不介入，所以一般来说，违反合同约定的行为仅能产生经济性赔偿责任，刑法通常不插手合同纠纷，但是一旦违约行为危害了刑法所保护的社会关系，则就触犯了刑法，经济性责任就会上升为刑事责任，合同约定的义务就成了不作为犯罪的义务来源，这种违反合同约定义务的行为就成立不作为犯罪的行为。
1 4先行行为引起的作为义务。
不作为犯罪中作为义务的性质及来源
不作为犯罪中作为义务的性质及来源［摘要］不作为犯罪是一个重要的犯罪形态分类，与作为犯罪相对应。
我国刑法理论认为，构成不作为犯罪，必须以具有一定的作为义务为前提，这就决定了作为义务的研究在刑法不作为犯罪研究中的前提性和重要性。
不作为犯罪作为义务的性质，其大约包含了明确性、合法性、合理性等重要方面；不作为犯罪作为义务的义务来源，学界历来对其的研究和争议比较繁杂，有包括“四来源说”在内的多种学说。
在对各种学说分类论述的基础上，从理论和实践上予以评判，并提出见解。
［关键词］不作为犯罪；作为义务；义务性质；义务来源一、不作为犯罪及其作为义务概述刑法上的犯罪，就其能动形态来说，分为作为犯罪和不作为犯罪。
作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为；不作为与作为相对，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为［1］。
在我国刑法中，有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正的不作为犯罪；还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不纯正不作为犯罪。
刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。
我国刑法理论认为，构成犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。
纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。
由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。
深入研究不作为犯的作为义务，理解其性质、明晰其来源，无疑具有深远而重大的现实意义和理论意义。
二．不作为犯罪作为义务的性质刑法上的作为义务，作为决定不作为犯罪成立的要件和限定不作为犯罪范围的标准，本身具有诸多特殊的性质。
就作为义务来说，其内涵的明确性、合法性、合理性等许多重要性质无疑是相当确定和重要的。
浅析不作为犯的作为义务
可能性。4、作为义务产生式基于一定的 条件与事实。
（2）真正不作为犯和不真正不作为 犯义务来源的特征
1.真正不作为犯的义务来源的特点 真正不作为犯具有法定性的特点， 而其作为义务来源的法定性性质使得我 们十分容易就可以弄明白行为人不作为 的行为是否构成了真正不作为。 2.不真正不作为犯的义务来源的 特点 不真正不作为犯的义务来源总结下 来就是负有作为义务、具有履行能力、 不履行造成或者可能造成危害结果、具 有等价性。 道德义务是否能够成为作为义务来源 （1）我国理论依据 刑法理论的通说指出道德义务无法 成为其来源，这与罪刑法定原则相背离。 马克昌在研究过程中指出，特殊场合下， 社会公德与公共秩序规定履行的特定义 务。还有业界人士熊选国在研究过程中 指出，应把道德义务进行适当的分类， 唯有纯粹的道德义务才不发生不作为犯 罪。除此之外，还有大量的业界人士进 行了阐述，如彭磊在研究过程中，明确 指出将其分为一般道德义务和重大道德 义务，按照他的观点，后者应纳入其来源。 （2）各国法律对将道德义务纳入不 作为犯作为义务的来源的规定 研究可以发现，世界上一些国家的 刑法典均在“见死不救罪”方面有规定。 其中最典型的是《德国刑法典》，法典第 三百三十条之中明确指出，遇到涉及公 共危险等的情形时，有能力救助却没有 的，应当受到惩处。除此之外，意大利、 法国、西班牙等国家的刑法典之中均存 在这样的明文规定。 通过上述西方国家的相关立法可以 看出，以“救死扶伤”为主要代表的重 大社会公德均为各国的刑法所明文确 认。这为我国无论是在立法上明确规定、 还是司法实践中实际承认特定情况下的 重大社会公德作为不作为犯的作为义务 来源，都提供了极为现实的参考。 然而， 现阶段该观念在我国刑法领域仍然没有 达成共识。笔者认为如果要把道德上的 义务纳入其来源，必须深入分析履行义 务的必要性和可能性。 1.履行义务的必要性 这属于基础，具体主要涉及到下列 两点：（1）存在特定危险状态，也就是
刑法总论笔记
刑法总论第一章概说〖知识点一〗刑法基本原则一、罪刑法定原则的基本内容：刑法第3条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
其基本内容是：⑴成文法，反对习惯法。
⑵禁止不利于被告的类推，严格解释法律。
⑶禁止重法有溯及既往的效力。
⑷禁止绝对不确定刑。
⑸规定犯罪及处罚必须明确。
⑹禁止处罚不当罚的行为。
⑺禁止不均衡、残酷的刑罚。
二、罪刑相适应原则罪刑相适应原则，即刑法第5条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
”罪刑法定原则解决“处理的性质问题”，即何种行为是犯罪、适用何种刑罚必须有法定。
而罪刑相适应原则解决“处理的轻重问题”，即处罚的的程度或合理性问题。
〖知识点二〗刑法的空间效力刑法的空间适用范围解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。
一、属地原则（1）以属地原则为基础，其他原则为补充。
（2）犯罪地的认定。
法律上提示了两点（第6条第2款、第3款）：①在中国的船舶或者航空器内犯罪的，适用中国刑法。
②行为或结果有一项发生在中国，适用中国刑法。
还要注意理论上的扩张：①在共犯的场合，共同犯罪行为之一部分发生在中国，就认为是在中国犯罪。
②在未遂的场合，不仅犯罪行为的发生地认为是犯罪地，这个行为所期望的结果发生地也认为是犯罪地。
其中有两个比较争议的问题：①国际列车上发生的犯罪-根据刑事诉讼法解释第10条解决。
②在使馆中发生的犯罪-以使馆所处的地域为准（3）属地原则的例外。
①享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。
②港澳特区内发生的犯罪，适用港澳特区的刑法，不适用内地刑法。
二、属人原则（1）中国公民在国外犯罪，适用中国刑法，但最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。
注意：一般不追究，不排除追究的可能。
（2）中国国家工作人员和军人在国外犯罪的，适用中国刑法。
三、保护原则外国人在外国犯罪，满足下列要件，适用中国刑法：（1）侵犯中国国家或公民的利益；（2）罪行严重，法定最低刑为3年以上；（3）犯罪地也认为是犯罪（双方可罚原则）。
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我国刑法第13 条明确指出，犯罪是依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为。
危害行为，是我国刑法中犯罪客观方面首要的因素，是一切犯罪构成在客观方面都必须具备的要件。
没有危害行为就没有犯罪构成，自然也无刑事责任可言。
因此，研究和把握刑法上作为犯罪客观方面要件的危害行为的概念、特点及其表现形式，具有特殊重要的意义。
一、危害行为的含义
危害行为，是指在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静。
根据上述定义，危害行为
具有以下三个基本特征：
1、危害行为在客观上是人的身体动静；----有体性
2、危害行为在主观上是基于行为人的意志或者意识支配下的身体动静；----有意性
3、危害行为在法律上是对社会有危害的身体动静。
----(价值评价)危害性
刑法中的危害行为表现形式多种多样，刑法理论将繁多的危害行为概括为两种基本形式，即作为与不作为。
二、作为
作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。
作为违反的是禁止性规范，即刑法禁止做而去做，是不当为而为。
作为的外在表现是人的身体的积极动作，凡是只能由作为形式实施的犯罪，消极行为就不能构成。
作为的实施方式多种多样，就行为人自身的表现来看，主要有以下几种实施方式：
（1）利用自己身体实施的作为。
（2）利用物质性工具实施的作为。
（3）利用自然力实施的作为。
（4）利用动物实施的作为。
（5）利用他人实施的作为。
三、不作为论述，非常重要。
1、概念：不作为，就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。
不作为违反的是刑法的命令性规范，即当为而不为。
条件--
1)负有实施某种行为的特定法律义务-----前提条件
2)有能力履行特定的法律义务-----重要条件
3)没有履行作为的特定的法律义务------关键条件
2、不作为的表现形式
●不作为通常表现为身体的静止，不为一定行为。
这就说到不作为的行为性问题：应当从
社会价值的角度入手，不作为之所以和作为一样同属于危害行为，同样可以成立犯罪，归根结底在不作为是应而不为，与作为一样在侵害一定社会关系这一点上是相同的（具有同等的否定性价值）。
●不作为通常表现形式通常表现为身体的静止，消极，但这并不是绝对的。
在某些不作为
犯罪中，行为人往往具有积极的身体活动。
如偷税罪。
3、特定义务的来源包括以下几个方面：
行为人负有实施某种行为的特定义务是不作为犯罪成立的前提条件。
在不作为犯罪中，作为义务反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素的本质特征。
（1）法律明文规定的义务。
是不作为的作为义务的主要来源，是指由其他法律规定并由刑法加以认可的义务，此处的法律应做广义的理解，包括法律，法规，规章制度等。
（2）职务或业务上要求的义务。
认定职务或者业务上要求的义务：一要注意义务的时限，二要注意义务的对像。
应当在行为人应当执行职务或业务之时，以及必须仅限于职务或业务范围之内的事项。
（3）法律行为引起的义务。
法律行为他是指在法律上能够产生一定权利义务的行为。
如果一定的法律行为产生了某种积极义务，而行为人没有履行该义务，致使刑法所保护的社会关系受到侵害和威胁，就可以成立不作为形式的危害行为。
主要包括合同行为和自愿行为。
（4）先行行为引起的义务。
行为人因自己的行为导致产生发生一定危害结果的危险，而产生的采取积极行动防止危害结果现实发生的义务。
先行行为不限于违法行为，必须是不法行为，不法行为的范围大于违法行为。
但是合法行为引起作为的义务是否公正合理，也是值得推敲的。
先行行为不仅包括违法行为也包括犯罪行为，可以是作为也可以是不作为。
不作为成立犯罪除了存在特定的义务以外，还须具备下列两个条件：
其一，行为人有履行特定义务的实际可能而未履行。
其二，行为人的不作为具有严重的社会危害性。
四：持有：指行为人对特定物品进行事实上和法律上的支配、控制。
包括作为说，不作为说，择一行为说，独立行为说（陈兴良）承认独立行为说。