国有资产经营公司董事会之构建——基于分类设计的思考

国有资产经营公司董事会之构建——基于分类设计的思考在我国现有的各类国有公司中，国有资产经营公司处于枢纽地位。

政府通过授权将国有资产交给国有资产经营公司，然后由其将国有资产通过股权投资等市场化方式交由下级企业进行运作。

国有资产经营公司与被投资企业之间不再是行政性委托代理关系，而是典型的商事关系。

这样一来，就形成了“政府——控股公司——市场主体”三个层面的制度构架，而国有资产经营公司就成了行政性关系转化为商事性关系的载体，或者说成为国有资本与市场经济相融合的新平台。

①正是借助于这一平台，国有资产经营被纳入市场经济轨道；同时，政府与市场主体间的直接联系被割断，市场主体免受了政府的过度干预。

在国有资产经营公司的治理机制中，董事会的作用极为关键。

它上受制于政府，下监督经理层，处于“承上启下”的核心地位。

从我国目前国有资产经营体制来看，国有资产经营公司主要由以国有独资形式存在的大型央企来充任。

而当前的管理者也已经充分认识到董事会在该类企业中的重要作用。

2004年以来，国务院国有资产监督管理委员会（以下简称“国资委”）就开始积极探索、着力推动大型央企的董事会试点工作，彰显了政府希望借助于董事会制度来完善国有资产经营公司治理机制的迫切愿望。

一时间，“央企改革命系董事会”成为国企改革的经典写照。

然而，为时5年的试点工作，远未达到预期效果。

董事会的人员构成究竟如何配置，现行制度仍未给出令人满意的答案。

正是在这样的困惑下，以国有资产经营公司董事会构建为研究对象，将公司法原理与国有资产经营公司的“个性化”特点予以对接，就相关制度进行反思与重构，对国有资产经营公司治理机制的构建大有裨益。

一、当前国有资产经营公司董事会结构之分析目前，对国有资产经营公司董事会构建起基本指导作用的是2004年国资委颁布的《关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》（以下简称《董事会建设的指导意见（试行）》）。

它规定了国有独资公司董事会的基本构成，即“董事会成员原则上不少于9人，其中至少有1名由公司职工民主选举产生的职工代表。

试点初期外部董事不少于2人。

根据外部董事人力资源开发情况，在平稳过渡的前提下，逐步提高外部董事在董事会成员中的比例。

”随后，《国有独资公司董事会试点企业外部董事管理办法（试行）》（以下简称《外部董事管理办法（试行）》）和《国有独资公司董事会试点企业职工董事管理办法（试行）》（以下简称《职工董事管理办法（试行）》）相继颁布，在具体制度层面落实和细化了国有资产经营公司董事会的构成。

在这些规范性文件的指引下，以宝钢集团有限公司为代表的多家央企纷纷进行了董事会改造，国有资产经营公司的董事会改革拉开帷幕。

截至2009年6月共有24家大型央企进行了董事会试点。

②在本次试点中，有一现象值得特别关注，即董事会构成中外部董事的数量基本都超过国资委的最低规定。

而外部董事“过半”似乎也成为了衡量董事会结构好坏的主要标准之一。

据统计，截止到2006年年底就有14户企业的外部董事超过了董事会全体成员的半数。

③而与此同时，有关规范央企董事会构建的制度也悄然发生变化。

2006年国资委颁布了《中央企业全面风险管理指引》，首次明确央企外部董事、独立董事人数应超过董事会全部成员的半数。

④至此，国有资产经营公司董事会的理想结构就演变为一半以上成员由外部董事担任，其他董事（包括执行董事、职工董事）则应少于1／2。

2008年，国资委的官方数据进一步显示，在已进行的17家试点企业董事会中，外部董事人数均已过半。

⑤由上述规定与实践来看，目前国有资产经营公司董事会的构成采取的是外部董事占董事会席位1／2以上的“统一模式”，并没有根据国有资产经营公司所处领域不同进行分类制度设计。

二、对现行国有资产经营公司董事会结构之检讨国有资产经营公司董事会的统一式构建是否合理，这是个值得探讨的问题。

国有资产经营公司专事国有资产运作。

从我国目前国有经济的分布来看，经营性国有资产主要分属于提供公共产品和服务的非竞争性领域和提供一般产品的竞争性领域。

而当公司所处经营领域不同、经营目标不同时，其治理机制应当有所区别。

这种区别的主要体现之一就是董事会构建的不同。

（一）国有资产经营公司的类型划分1.非竞争性领域的国有公司——经典理论下“政府功能的延伸”现今，政府运用对国有公司的控制来保证经济政策的实施，成为其履行经济调控职能的重要手段。

由于该类公司主要是为了弥补市场缺陷，缓解市场经济自身发展中的矛盾，因此，其所肩负的功能“天然”地不具有营利性。

它或者为民间资本提供补充，弥补民间资本之不足；或者是满足人们对基础设施之需求，为生产和生活提供服务。

通常情况下，该类公司可以承担优化经济结构、完善基础设施建设和基础工业部门发展、建设投资规模大、资金回收周期长、难以保证投资收益的私人不愿涉足行业之任务，以保证经济安全、国家安全和社会安定。

有学者将其概括为基础服务职能、经济调解职能和社会政治职能三个层面。

⑥而这三大职能也直接决定了该类公司一般仅仅存在于战略性垄断行业和提供重要公共产品和服务的行业。

正是由于其设立目的之特殊性，该类公司在本质上并非《公司法》上之私法人，而是一种特殊法人。

尽管它采用了公司形态的治理模式，并尽可能使其经营管理行为市场化，但是，其特定的目的使它在治理机构的设置上会受到不同于商事公司的对待。

正如美国学者所言：“切莫将美国的联邦公司（即美国的国有公司——笔者注）视为普通的商业企业组织。

尽管它采取了私人商业企业——公司的法律形式，但它从来就既不是作为普通商业企业设立的，也不是只进行纯粹的商业活动。

无论其实际的经营效果如何，就其根本性质而言，美国的联邦公司并不是一般的经营管理国有资产并使其增值的形式，而主要是履行联邦管理和干预社会经济和提供公共服务职能的一种组织形式和工具。

”⑦在美国的司法实践中，法官通常也不认为这类公司属于普通的商事公司。

⑧由于国家投资该类公司的主要目的是履行政府应当承担的职能，为经济和社会发展提供良好的基础环境和条件，自然需要国家、政府机关对国有公司实施一定程度的干预。

此时的国家所有权从法律上讲“不是或者至少不完全是一种民事权利，其性质更接近于行政权力”，⑨因而，在该领域的国有公司中，事实上难以做到完全的政企分开，政府和公司的产权关系不纯粹是股权与法人财产权的关系。

即使以政企分开为该类公司治理机制设计的基本导向，相对于下文的竞争性领域的国有公司而言，政府还是会较多地介入到公司的经营管理活动中。

2.竞争性领域的国有公司——转轨时期特有的历史使命依据西方经典经济学理论，国有经济应被限定在经济发展所必需、但私人又不愿或不能进入的领域。

然而，从我国的经济发展现实来看，又不能如此绝对。

这根源于我国国有经济的产生和发展与西方国家有着根本的不同。

在西方各种关于国有企业的理论与思潮中，无论是以扩大需求为中心，还是以强调国家干预为中心，都是将国有企业定位为一种市场经济的调节器或私人竞争的控制力量，反映的是一种寄希望于国有企业来纠正市场竞争失灵，弥补市场发育缺陷的价值取向。

在这样的理念下，国有企业一般不参与市场竞争，而是作为市场经济的调节力量参与社会经济活动，以防止市场机制的种种失败。

相比之下，我国的国有企业不能简单用西方的经典经济学理论来解释，而是必须将其放在我国特定的国情下进行本土化分析。

这种特定国情主要体现在三个方面：其一，由于经济现实和历史原因，我国国有企业的部门配置在形成时期就比其他市场经济国家都更为分散；其二，在计划经济向市场经济转轨的过程中，市场发展的软弱性和不完全性以及制度的不健全性决定了不能采取极端方式短期内将国有企业从竞争性领域绝对退出；其三，后赶超战略时代需要国家利用国有企业推行国家产业政策，促进产业结构调整，发挥后发优势。

⑩总之，在我国经济发展的特定情势下，赶超战略和转型战略的历史任务决定了国有企业并非古典经济学理论所定位的市场补充者或简单的公共产品提供者。

正如有学者所指出的：“制度形成的逻辑，并不如同后来学者构建的那样是共识性的，而更多是历史性的。

”(11) 当然，随着改革的推进，市场主体的成熟以及后赶超战略的发展，国有企业应当从这类行业和领域中逐渐退出，这是一个历史趋势，只是当下我们不能“操之过急”。

由于这类公司是在竞争性、商业性部门进行投资和经营活动，因此，应当将其视为商事公司，在参与市场竞争时，“应以经济效益为指导，哪里利润高，就把资本投到哪里，不应死守在某个企业，不应有地域和行业的限制，基本目标是国有资本总体上的保值和增值。

”(12)当然，对国有公司的上述分类仅仅是一种相对划分，随着市场的发展、科技的进步、技术产业重点的变化，需要国家控制的领域必然不断改变，从而公司性质也会相应而动，从非营利性领域变为营利性领域，再从营利性领域逐渐退出；与此同时，可能新的需要国家控制的领域又不断出现，新的非竞争性国有公司又会产生。

3.国有资产经营公司的类型划分有学者认为国有资产经营公司的功能具备多元性，且主要体现在两个方面，即经济功能与社会功能。

(13) 就经济功能而言，国有资产经营公司应主要负责国有资产的投资（如新建、收购或兼并其他企业）、国有产权的战略管理（如战略制定、实施、控制、评价）以及履行国有资产的出资人权益等；就社会功能而言，国有资产经营公司应为国家的社会经济管理服务，通过投资功能，调整经济结构和产业布局，促进地区发展，同时，配合政府解决就业和社会保障等问题，起到“社会稳定器”的作用。

问题是，在同一经济组织体内，同时强调这两种功能，势必会出现冲突，结果反而会造成国有资产经营公司的无所适从。

(14) 因此，应当按照经营性国有资产所处领域的不同，将国有资产经营公司分为两大类：对于竞争性领域的国有资产经营公司，应当以经济功能为其主要任务，保值增值是其首要目的；而对于非竞争性领域的国有资产经营公司，则应以社会功能为根本追求。

(15)（二）公司治理视角下国有资产经营公司划分之意义“企业治理结构和功能之间有着必然的联系。

功能是企业治理的目的，不同的治理功能受到不同的治理结构的规定和制约，企业治理结构的优劣是能否实现企业目的的根本和关键。

不同的治理结构源于不同的治理功能要求。

”(16) 因此，国有企业功能不同时，其治理模式也应当不同。

提供公共产品和服务的企业与提供一般产品的企业，治理模式就应有所区别。

应当讲，国有公司与生俱来的“天性”就是经济与政治的混合。

在实践中，这两种使命很难在一个组织内得以调和。

国有公司的经济组织属性，要求其按“经济人”原则行事，以公司利润最大化为中心，这样才能更好地实现国有资产增值的任务；而“准政治组织”属性，又要求其应以社会利益、公共利益为重。

这种既是“经济人”又是“政治人”的“二元性”，造成了国有公司治理结构有关主体的“精神分裂”，从而诱发了政府在国有企业治理中在“放权”与“收权”间的举棋不定。