关于中国民法典的制定--以草案建议稿为中心(刘士国)

关于中国民法典的制定--以草案建议稿为中心刘士国复旦大学法学院教授上传时间:2002-11-4一、中国民法典的立法进程及中国民法典的体系1984年前，中国曾三次进行民法典的起草，或因政治运动或因面临改革，均不具备产生民法典的条件而中止。

1979年～1992年，中国在实行有计划商品经济改革中先后制定并通过实施了民法通则、继承法、经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法、专利法、商标法、著作权法，修改了婚姻法（制定于1950年）。

1992年决定实行社会主义市场经济，1993年正式写入宪法，也正是在这一年，决定制定统一的合同法并着手制定民法典。

这可以说是第四次起草民法典，合同法、物权法都是民法典的一部分。

1999年通过了统一的合同法，然后着手物权法的起草。

现在，已公开出版了两个物权法学者建议稿，全国人大法工委正式的草案已基本完成。

受人大法工委委托提交民法典立法方案的梁慧星先生在完成方案论证之后承担了国家社会科学重大研究课题——中国民法典草案建议稿及立法理由书，现在建议稿已经在中国民商法网站公布，其中“侵权行为编”在《法学研究》2002年第二期发表，整个建议稿的立法理由书即将完成。

另外，王利明先生领导的中国人民大学的民法专家也在起草民法典的建议稿和理由书，已在中国民商法网站公布了《人格权编》和《侵权行为法编》的条文。

除了这两个学者建议稿，全国人大法工委2002年1月11日邀请部分在京专家研讨民法典的起草，准备在法工委领导下分别起草民法典相关部分的建议稿，决定总则、债法总则由梁慧星负责，人格权、侵权行为由王利明负责，知识产权由郑成思负责，婚姻家庭法、继承法由巫昌祯负责，涉外民事法律关系由费宗玮负责，民事责任相关内容由唐德华负责，合同、物权由法工委负责。

关于中国民法典的体系，现在还没有定论。

梁先生的体系是总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承；王先生体系的特点是人格权独立一编，侵权行为法为最后一编。

还有松散式（既将各种民事法律出台即形成松散法典），人法、物法两编制（罗马、法国式）及其他对个别编的不同意见（主要涉及侵权行为是否独立、债法总则要不要、知识产权是否作为一编、人格权要不要独立一编、是否搞民事责任编、是否包括涉外民事法律关系、是制定总则党政军是通则等多种主张）。

从全人大法工委的分工看，是将不同意见涉及的内容分别编出来，是以民法通则的体系为基础，各部分肯定重复甚至冲突，最后才能在这些编及两个学者建议稿和广泛征求意见的基础上统一编一个草案。

因此，可以说，中国民法典采用什么体系，还没有定论，可能会产生一个综合德国民法典体系及中国民法通则体系的新法典，这正是我的希望。

二、关于民法总则梁稿总则编有人格权一节，王稿的人格权独立一编，在此一并比较研究。

梁稿的总则编我认为是优秀的，是在民法通则的基础上形成的，主要特点是：1、明确规定“本法调整自然人、法人和非法人团体的财产关系的人身关系”（第3条）。

民法通则表述为“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间及公民与法人之间的财产关系与人身关系”（第2条）。

与民法通则比较不同的是：①民法通则强调“平等主体”，本条没有。

但建议稿第1条立法目的中有“正确调整民事关系”，第4条规定“当事人法律地位平等”，可以解释为调整的是市民间的关系或平等主体间的关系。

这样规定是可以的，不重复。

但单看本条，易误解为调整一切财产关系和人身关系。

如何表述，尚有斟酌余地；②民法通则用“公民”概念，本条及整个草案都用“自然人”。

自然人是私法概念，公民是公法概念。

这一变化表明，中国已承认民法是私法；③本条比民法通则增加了“非法人团体”，这是必要的。

但，根据其后的规定，非法人团体是组织，是经工商登记或主管部门批准的，有名称、组织机构、场所、章程或规章，这就存在一个问题，不是这种右面法人团体的家庭、法人内部机构往往也以自己名义进行活动，本条就没有包括，不如象俄国民法典规定“其他共同体”全面。

当然，象建议稿这样规定，适用时作扩大解释也可以，适用法律时通过对民事关系的解释也能全面地解决问题，而且和法、德、日及旧中国民法典一样因其为市民法，不规定调整对象也可以，不过中国是民商合一，这一点与法、德、日不同。

2、用专节规定了人格权（第2章自然人，第5节人格权），计11条，包括生命权、身体权、健康权、姓权、肖像权、名誉权、隐私权及对遗体的保护和死者人格权的保护。

王稿人格权编分六章64条，涉及生命权、健康权、姓名权、法人名称权、自然人的肖像权、名誉权、荣誉权、人身自由权、隐私权、婚姻自由权以及对胎儿的利益及死者人格保护的规定。

比较而言，梁稿用专节规定自然人的格权，法人只用两条规定名称权（第67条）和名誉权（第68条），王稿对自然人、法人作了统一规定；梁稿没有自然人、法人的荣誉权的规定，似将荣誉权与名淮权混同，王稿仍区分名誉权和荣誉权，民法通则也是区别规定的，我认为应分别规定；梁稿规定的简要，王稿详尽，但64条虽然太多，如肖像权用了5条，合起来作为1条几款文字也不多。

但有意见认为条文还应增加，可能是为了独立成编吧？我看没有必要，十几条足够了。

我赞成人格权不作一编的梁稿的体系，因为作一编肯定与总则、侵权行为，甚至与婚姻家庭的规定重复，缺少科学性。

另外，是否重视人格权，不在于是否独立为一编，也不在于规定得过于详尽。

法律不科学、重复、过细，就会出现法条间的矛盾，反而不利对人格权的保护。

还有，如果不重复，自然、法人中都不规定人格权，还叫什么自然人和法人，婚姻中不规定婚姻自由，又是什么婚姻？因此，人格权不能独立一编。

3、梁稿对“权利客体”作了专章规定（第4章）包括“物、行为、人格利益、智力成果”，特别是对物的分类及意义作了详细规定。

以往是通过民法理论解决这些问题，不规定也不一定不行，但规定了有利而没有什么害处，也可以。

不过，“人格利益”（王稿也有“人格利益”为人格权范围的规定）未必妥当，是过去苏联民法理论认为人身、人格不能作为法律关系客体错误理论的产物。

试问，婚姻关系的各体不是“人身”吗？如果问你，你和谁结婚，你能说我和“人格利益”结婚吗？人身保险保的不是“人身”吗？那你为什么讲财产保险保的是“财产”而不是“财产利益”呢？“利益”已经是法律保护的结果，说“人格利益”是客体，不合逻辑，等于说“法律保护的是法律保护的利益”，毫无意义。

因此，我希望中国民法典的起草者们能去掉这一不确切的表述，直接将人身、人格尊严作为客体保护。

4、梁稿没有规定民法通则中的“个体工商户”、“农村承包经营户”、“联营”。

因为与民法通则制定的社会情况不同了，“工商户”可能变成“企业主”了，公司制条件下已经不存在原来意义的“联营”。

但，如前所述，户作为民事主体是应予规定的。

三、关于物权法的争论（一）是制定物权法，还是制定财产法中国民法通则没有使用“物权”的概念，而用“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”来表述。

“与所有权有关的财产权”包括继承权（第76条）、“土地承包经营权”（第80条）、全民所有制企业对国家财产的“经营权”（第82条），没有地上权、地役权，也不包括担保物权。

当时，不可能建立完整的物权体系，甚至连物权这个词也认为是资本主义的而没有使用。

民法通则公布后，随着中国经济体制改革的发展，需要规定多种用益物权，特别是又制定了担保法，规定了抵押权、留置权、持权，地上权、地役权在社会中早已存在并有所发展，还有习惯法上的典权。

在民法学界，越来越多的人认识到应建立完整的物权体系，民法通则“与所有权有关的财产权”表述不准确，债权、知识产权均与财产所有权有关，但民法通则“与所有权有关的财产权”并不包括这些，因此，主张使用物权的概念，许多教科书也讲物权理论。

在合同法出台之后，学者们又集中起草物权法建议稿。

这时，知识产权学家郑成思先生提出应制定财产法而不是物权法的主张，并三次在中国社会科学院《要报》上载文建议制定财产法。

民法学家梁慧星先生在中国人民大学民商法网载文予以反驳。

他们的主要观点如下：1、郑成思先生的观点郑先生认为，法律调整的是人与人的关系，不是人与物的关系，财产反映的是人与人的关系，中国有的学者将民法调整对象确定为人与物的关系，因而主张制定物权法，理论上是错误的；德国、日本的物权体系，面对各自从英美引进的信托制度发生了表述上困难，信托难以列入物权和债权；建议制定“财产法”而不制定“物权法”，最重要的原因是有体物在财产中的比重变小，无形财产（知识产权）和无形服务（金融、邮电、计算机网络、医疗、律师等服务）越来越与有形“物”分庭抗礼。

郑先生还反对主张“财产权”是上位概念，包括债权、物权、知识产权等十分广泛的具有财产价值的权利的观点，认为“财产权‘是与债权并列的制度。

2、梁慧星先生的反驳梁先生列举了大量中国教科书关于民法调整对象的表述，证明中国民法学者没有接受“对物关系说”，首先都可调“对人关系说”，并指出有赞同和提介“折衷说”的趋势。

梁先生又分析了英美法系“财产权”的概念，得出英美的财产法是与债权并列的相当于大陆法系“物权法”的概念，是狭义的，而大陆法系使用“财产权”概念是广义的，包括债权，特别是列举了新荷兰民法典（1992），其第三编财产法总则、第四编继承法、第五编物权、第六编债务法总则、第七编特殊合同、第八编运输法、第九编知识产权，以此证明“财产权”包括物权、债权、继承权和知识产权。

如何看待有形财产和无形财产，梁先生认为无形财产无论怎样发展都是以有形财产为基础的，它所代表的科学技术越发达，创造的有形财产越多，因此，有形财产是人类赖以生存的前提条件。

郑先生强调无形财产比有形财产重要，并以此作为制定财产法而不是物权法的重要依据是错误的，并且按照梁先生的设计，中国的民法典不包括知识产权，知识产权法是法典之外的特别法律。

3、对两先生争论的评价我个人认为，两先生的争论提出了两个重要的问题，一是信托法、各种服务合同、知识产权在传统大陆民法中并不包括，这些现代社会的市民法问题，对大陆法系特别是以逻辑严密著称的德国民法典体系、概念提出了挑战，诸如德国民法典的物权、债权与这些相对新的社会关系是一种什么关系，需要重新审视，甚至影响到新近制定民法典国家的法典体系；第二个问题是如何认识债或债权，这种概念的现时价值如何，债权与财产权的关系是否发生了某些变化，如果发生了变化，立法将如何处置？关于信托法，确实不能归入到传统民法中的物权、债权的某一类当中，但它仍属财产法，即对财产的管理和处置，是民法的特别法。

中国全国人大常委会于2001年通过《中华人民共和国信托法》，限于财产信托，不包括信托业的管理。

这个法律颂之后，并未引起民法学者的足够重视，民法学者在提到现行民法体系时几乎都不讲信托法。

信托法本属市民法的一部分，但经多年起草的信托法仍然将信托分为民事、营业、公益三种（第3条），就如同当年将合同分为民事合同、经济合同一样。