论民法请求权与诉权的关系

论民法请求权与诉权的关系

论民法请求权与诉权的关系

摘要请求权概念是由19世纪德国的温德沙伊德，以罗马法诉权理论为基础提出来的。但这并不意味着早期的罗马法中不存在请求权，只是其与诉权合为一体，没有分开。温德沙伊德提出请求权概念后，罗马法的诉权分裂为三种类型的权利，一种是实体权利中的基础权利，一种是实体权利中的请求权，一种是纯粹诉讼法意义上的诉权。

关键词请求权诉权实体法诉讼法

作者简介：杨国兴、何育龙，北京市房山区人民法院法官助理。

中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）04-020-02

一、请求权与诉权关系之历史考察

诉权在早期罗马法时代已经产生，但罗马法中的诉权并不是纯粹诉讼法意义上的，而是与实体权利紧密相结合。罗马法通过不断创造有名之诉实现对实体权利的保护。在罗马法比较繁荣的时期，私权利尚不够发达，当事人有些权利不能得到法律的救济。但是执法官是为执法设立，他们是没有立法权的。执法官不可能通过设立新的权利实现对法律的革新。他们通常通过告示的形式，允许或宣布在其当政之年根据特定条件可以合法地进行哪些诉讼或审判。这种通过诉权形成法的形式，使诉权本身就表现为实体权利。而诉权又是通过诉讼来体现的，所以，罗马法的诉权概念，不仅表示为诉或诉讼，还同时意味着实体权利?。

罗马法中实体法与诉讼法不分，主要有两个方面的原因：首先，公权力的扩张导致私力救济受到限制，但是人们之间的纠纷又需要通过诉讼的方式得到解决。由于罗马法私权体系不够发达，法律不能涵盖社会生活领域的所有方面，这样导致许多权利依赖于诉讼才能被发现，被证明或者被创造。其次，由于权利体系不够发达，人们之间的法律交易和其他法律关系的建立还是需要通过诉讼的方式来完成的?。通过诉讼产生权利，使得个案通过诉权得以解决之后，通过个

案形成的实体权利必将同样的被其他类似的案件所引用，逐步的成为一种普遍的指导原则。这样就会出现当事人可能不通过法官，而是通过这种实体权利，直接向对方主张权利，而对方也可能接受。这种实体权利与请求权相类似。

到了十九世纪的法国，这种通过诉讼产生实体权利的状况发生了变化。法国的民事诉讼法直接继受了罗马法的“诉权”概念。但是法国的传统理论界往往把诉权和实体权利等同看待，而将诉讼法与之区别开来。法国的民法典规定的权利已经相当完备，但却没有规定请求权，仅规定了联结实体法和诉讼法的诉权?。真正请求权概念的产生是在德国法中，德国法学家萨维尼提出了私法诉权的学说。萨维尼认为诉权源于实体权利的，是实体权利的一项权能，是在实体权利受到侵害后，通过诉讼予以救济时产生的一项权利，这种权能与债权相似，具有实体法性质?。萨维尼的诉权与罗马法的诉权不同，但与另一位德国法学家温德沙伊德所说的请求权的概念相似。19世纪德国法学家温德沙伊德在罗马法诉权概念的基础上提出了具有纯粹实体法意

义上的请求权，他认为请求权是指：“法律上有权提出的请求，也即请求的权利，某人向他人要求一些东西的权利?。”这种请求权构成了一切权利中“要求他人意志服从的一面?”。温德沙伊德认为请求权是一切主观权利都具有的、内在于一切权利的强制因素。温德沙伊德认为请求权不包括可诉请性的因素，是纯粹的实体法意义上的请求权概念。当温德沙伊德正式的提出了请求权的概念之后，萨维尼的诉权概念已经在事实上被请求权概念所取代。此后的德国民法典就接受了了温德沙伊德的请求权概念，德国的民事诉讼法典》则采纳了萨维尼的诉权概念，后来理论界产生的权利保护请求权说的诉权论继承继承了萨维尼的诉权概念之后，在德国长期处于支配地位?。自此之后，请求权作为独立的实体权利正式予以确立下来，而萨维尼所说的诉权则变成了权利保护的请求权。也正是在温德沙伊德明确提出请求权概念后，请求权和诉权才真正的实现了分离。实体上的请求权是一种既存的实体权利，而诉讼上的请求则是诉讼程序上提出来的一种权利主张。

二、我国学界对请求权与诉权关系的阐述

民国时期的学者李宜深认为“请求权与诉权不同，请求权为权利人对于相对人所有之私权，诉权则为对于国家请求保护之公权。为保护请求权，期其实现，凡请求权皆以伴同诉权为常。然二种权力之性质，迥然各异故不得视为一体也?。”史尚宽先生进一步对请求权与诉权做了区分，史先生认为请求权与诉权不同，“诉权为保护请求权，请求权虽常与诉权相随，然诉权为公权，促成司法权之发动，而请求权则为私权也?。”史先生认为诉权为程序法上的公权力，而请求权为私权利，诉权为在诉讼上保护请求权的手段，并将这种诉讼限定为给付之诉。台湾学者林诚二认为请求权具有诉讼的媒介机能，“请求权既系实现权利之手段，亦为向他人请求为一定行为或不行为之权能。则义务人不履行义务时，权利人应可就义务人应为之行为或不行为依诉讼请求之。故当既有权利受不法侵害而产生请求权时，其请求权便成为具有权利与诉讼间媒介之机能?。”依林先生的观点，请求权为不同于基础权利的次生权利，是依附于基础权利的。其可以通过诉讼也可不通过诉讼的方式实现，但如果通过诉讼的方式寻求救济，请求权就成了连接权利与诉讼的媒介。

王利明先生认为请求权是诉权产生的前提和基础。但是从实体法的角度看，请求权又不同于诉权，主要是因为：（1）请求权可以作为独立的实体权利存在，这些权利即使没有进入诉讼或未受到侵害之前也客观存在。（2）请求权具有可诉性，所以在当事人进入到诉讼程序以后，请求权将派生出诉权，诉权正是请求权在诉讼上的具体体现。但是，在此种情况下，请求权也不等同于诉权，因诉权只是请求权在当事人向法院提起诉讼时才产生的一项权利，不提起诉讼，并不意味着消灭了请求权。（3）请求权是实体法上的权利，诉权是程序法上的权利。请求权诉诸法院请求保护时表现为诉权，也可直接向对方当事人提出，不通过法院的程序。通过以上论述，可以认为请求权和诉权是两种不同性质的权利?。

我国理论界对请求权和诉权关系的论述虽有区别，但总体上都将请求权与诉权区别看待，认为二者是不同的权利类型。将请求权作为实体权利，是私权，而诉权是程序法意义上的，为公权力。请求权可以通过诉讼的方式得到救济，但二者却有着本质的区别。三、