浅议证人怠于作证的价值博弈

浅议证人怠于作证的价值博弈作者：吴明生张世平来源：《法制博览》2012年第09期【摘要】证人证言作为法定证据之一，对查清案件事实，正确处理案件，具有举足轻重的作用。

但司法实践中，在证人证言的使用上却差强人意，一定程度上影响了诉讼效果。

本文拟围绕刑事诉讼中证人怠于作证问题，探讨证人作证时出现的价值博弈或利益博弈问题，分析证人怠于作证的原因，从而探寻解开证人怠于作证死结的方法，希冀对今后的司法实践有所裨益。

【关键词】刑事诉讼；证人；价值；博弈一、证人怠于作证问题的提出在刑事诉讼中，证人证言作为法定证据之一，对保证诉讼活动正常进行具有十分重要的作用。

然而，目前我国证人提供证言，尤其是出庭作证的情况并不尽如人意，在绝大多数案件中，知晓案件真实情况的人都不愿意提供证言，尤其是出庭提供证言更是如此，即使有的案件也有证人出庭，但也只是个别证人出庭，而且现实中以没看清、记不得等理由或因某种偏私或害怕而不知或不实陈述案件事实的现象也时有发生，以致证人之作证功能大打折扣，使得诉讼法所确立的对抗式诉讼活动基本上处于控辩双方唱对台戏的状态。

①可以说，证人怠于作证已成为制约我国刑事诉法活动顺利进行的一个不可忽视的问题。

所谓证人怠于作证是指在诉讼过程中，知晓案件真实情况的人，为了使自身合法权益不受当事人一方的非法侵害，规避向司法机关提供证言的行为。

长期以来，证人怠于作证问题一直困扰着各类诉讼活动，其中以刑事诉讼为甚。

关于证人缘何怠于作证，尤其怠于出庭作证这一历史性难题，理论界、实务界研究者颇多，其中也不乏有真知灼见者，此外，立法机关也一直在进行着促使证人积极作证方面的努力。

然而，在对证人作证的能动性进行考察后，我们又不免心生困惑，那就是，尽管各方面都在不断地积极努力，然而证人怠于作证，尤其是怠于出庭作证的死结似乎始终未获得根本性的松动。

是什么原因导致证人在怠于作证上的态度如此坚决，是法律对证人权益保护力度的过于疲软，抑或是别的什么因素在作祟。

在回答这一问题之前，笔者认为，首先有必要对证人作证时产生的价值博弈或利益博弈的心理活动进行简要地探讨和分析，如此，方能揭开证人长期以来怠于作证的神秘面纱，从而对症下药，找到解决证人怠于作证这一历史性问题的可行性方法。

二、证人怠于作证的价值博弈分析正如上述，理论界和实务界关于证人怠于作证的研究很多，其中不少观点也颇有见地，一定程度上推动了证人怠于作证问题的解决。

如有论者从证人的自然属性和社会属性出发，认为证人之所以怠于作证，既有人之趋利避害本能的原始驱动，又有历史积淀下的社会道德观念意识形态的影响，亦有司法机关对证人合法权益保障的乏力，还有因“对证人不能采取拘传等强制措施，强迫其到公安，检察，法院机关作证”②所致。

坦率的讲，上述见解在某种程度上的确揭示了证人怠于作证的个中原因，但它们绝非根本原因。

笔者认为，影响证人做出作证决策的因素很多，且诸因素间始终处于激烈的冲突与对抗之中。

在这一冲突与对抗的过程中，当作证对证人更有利的因素占据支配地位时，证人就会做出进行作证的决策，反之，证人则会做出不予作证的决策，而这种存在于证人意识之中的各种因素间的对抗与冲突，就是价值博弈或称之为利益博弈。

证人作证时产生的价值博弈，就本质而言，是证人因作证所产生的附着在证人身上的两种利益之争，即证人因作证而获得的利益和遭受的非利益之争。

证人之所以怠于作证，完全是两种利益之争出现失衡的结果。

司法实践证明，证人的合法权益往往会因作证而受损，而这种受损的合法权益通过司法机关给予的经济补偿以及加诸于侵害证人合法权益的行为人身上的法律制裁往往难以得到修复。

正是由于通过上述方式难以修复证人受损的权益这一原因的存在，最终导致了价值博弈的天平向怠于作证的一端倾斜。

令人遗憾的是，长期以来，我们的理论界、实务界对这一问题很少关注和提及。

因此，要想促使证人积极作证，我们就要在修复证人受损的合法权益上想办法，找出路。

三、解开证人怠于作证的死结诚如前述，证人怠于作证是两种利益之争失衡的结果，所以，要解开证人怠于作证的死结，就要在相争的两种利益之间寻求一种平衡。

要做到这点，首先就要求我们对证人因作证可能产生的利益与遭受的非利益有一个清晰的认知和了解。

那么，在诉讼过程中，证人因作证可能获得的利益或遭遇的非利益有哪些呢？首先我们先看证人因作证可能获得的利益，实践表明，证人在作证过程中可能获得的利益并不多，可以说比较单一，一般仅仅表现为一种精神上对公平、正义坚守的自我认同，这种对公平、正义坚守的自我认同会引起证人社会化了的生理上的舒适感，而对这种社会化了的生理上的舒适感的追求则是证人进行作证的原动力。

与证人因作证获得生理上的舒适感这一利益相比，证人因作证而遭遇的非利益却是多方面的，主要包括精神、物质和生命健康三个方面的非利益。

实践中，证人因作证而遭遇的精神上的非利益一般表现为：担心因作证遭致当事人一方的报复而导致精神上长期处于一种不确定的紧张状态。

证人因作证遭遇到的物质上的非利益一般表现为：自有财产遭受当事人一方的破坏、毁损。

证人因作证遭遇到的生命健康的非利益一般表现为：自己或近亲属遭致当事人一方的殴伤甚至生命安全面临威胁。

通过上述对证人因作证获得的利益与遭遇的非利益之间的比较我们不难看出，证人因作证获得的利益和遭遇的非利益之间存在严重的失衡。

不可否认，我们的立法机关和司法机关长期以来一直都在为降低证人因作证而遭遇的非利益进行着不懈努力，但是，这种努力的结果与证人因作证而产生的对利益与非利益之间获得平衡的期待还相距甚远。

正是这种期待的难以实现则成为证人怠于作证的比较深层次的原因。

基于上述认识，笔者认为，欲从根本上解开证人怠于作证的死结，需要做好以下六个方面的工作：一是要扩大对程序法的宣传，提高社会公众对证人作证的认知度。

目前我们的法制宣传工作多倾向于宣传实体法，对程序法的宣传相对薄弱，宣传上的厚此薄彼，必然导致社会公众对程序法认知度不高，难以形成浓厚的尊重证人的社会氛围。

因此，重视并加强对程序法的宣传显得十分必要。

二是要扩大证人保密范围。

一个公正的裁判不应以牺牲与案件无利害关系的诉讼参与人的利益，尤其是他们的生命健康利益为代价进行换取。

证人之所以怠于作证，一个很重要的原因在于担心日后可能遭致一方当事人的报复，因此，加强证人真实身份保密工作十分重要。

实际上，我们的立法机关也已经认识到了这一点，如新刑诉法第62条就规定：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施”等。

该规定对保护上述四类案件证人的人身及财产安全无疑是有利的，这较之原刑诉法是一个巨大的进步。

但笔者认为，该规定在适用保密对象上似乎有过窄之嫌，不利于其他一般刑事案件证人怠于作证问题的根本解决。

如1998年10月29日《羊城晚报》就曾报道了一个证人因出庭作证而惨遭杀害，其他知情人因此而拒绝在此案中作证的真实案件③。

“假如时光能够倒流，我绝不会再做这样的蠢事，可惜世上没有后悔药啊”。

④这两个案件说明对证人采取有差别的保护，必将导致刑诉法第62条规定之外的案件证人怠于作证的结果。

基于此，要鼓励所有案件的证人积极作证，就要对所有案件的证人在保护措施上给予平等对待，否则难以缓解具有普遍性的证人怠于作证的问题。

这就需要将刑诉法第63条的保护措施普遍适用于所有案件的证人，并以立法的形式确定知晓证人身份的范围。

笔者认为，知晓证人身份的范围应限定在司法办案人员和提供证人一方当事人及其辩护、代理人的范围，上述人员以外的任何人都无权知晓证人的身份。

二要对证人姓名普遍实行代名制，对出庭作证的证人，要采取让对方当事人、其他诉讼参与人及案外人无法知晓证人身份的必要措施，如遮蔽证人容貌、改变证人发音等。

当然，上述保密措施并非是针对所有案件的证人而言，对一般案件的证人，可以根据自愿原则，如果证人同意不采取保密措施的，也可以不采取上述保密措施，但如果证人提出采取保密措施要求的，相关的司法机关应当根据证人的要求采取相应的保密措施，否则，证人有权拒绝提供证言或出庭作证。

三是要设立证人作证专项奖励基金，鼓励证人积极作证。

现有法律对证人因作证所遭受的损失采取的是一种事后等额补偿制，而且仅仅考虑了证人物质方面的损失。

笔者认为，这一制度设置是不科学的，对证人而言也是不公平的。

之所做如此解读，原因在于证人因作证遭受的损失并不仅仅表现为差旅费的支出，除差旅费的必然支出外，还有路途上的辛苦，证人因作证须在作证地长期停留而可能给家人带来的诸多不便等，这种情况对路途偏远的证人而言更是如此。

对于这些无形的损失，按照现有的法律规定，证人是无法得到补偿的。

因此，要真正实现证人积极作证，我们就必须使证人的损失得到最大限度的弥补，对积极作证的证人给予一定的物质奖励，以物质奖励的方式来弥补证人的无形损失，从而使证人因作证而获得公平的待遇。

四是要实行打击报复证人行为入罪。

就犯罪构成而言，打击报复证人的行为所侵害的客体并不仅仅是证人及其近亲属的生命权、健康权和财产权，还应包括诉讼活动的正常进行。

所以，打击报复证人的行为侵害的是复杂客体，社会危害性极大，应当将打击报复证人的行为入罪，并以行为犯对待之。

如此，才能最大程度地遏制、预防打击报复证人行为的发生。

五是要实行泄露证人信息行为入罪。

泄露证人信息毫无疑问会给证人及其近亲属、利害关系人的人身、财产安全带来巨大隐患，在相当程度上会影响到证人作证的态度。

此外，泄露证人信息与打击报复证人之间存在着某种程度上的因果关系，即泄露证人信息是证人遭致打击报复的原因，证人打遭致击报复是泄露证人信息的结果。

从这个意义上将，泄露证人信息的行为性质较之打击报复证人的行为性质更为严重，其中，尤以司法办案人员泄露证人信息的行为为甚。

特别是当今我们处于一个信息高度发达的时代，证人因信息被泄露而遭致打击报复的个案通过媒体、网络的快速传播，在社会上会产生一种蝴蝶效应，蝴蝶效应的结果将会给社会公众以心理暗示，会影响到未来不确定的潜在的证人放弃本想作证的念头。

而司法人员泄露证人信息的行为则会使社会一般公众对司法机关的权威产生合理性的怀疑，而这种合理性的怀疑一旦成为社会公众的普遍性的思维之后，其危害性将更大，也更久远。

基于上述分析，并结合实践中对泄露证人信息而使证人遭致打击报复的行为人给予一定的纪律处分、经济制裁或者治安管理处罚，并不能有效遏制泄露证人信息行为发生的事实，笔者认为，对泄露证人信息的行为人予以必要的刑法处罚是十分必要的。