恶意透支与普通信用卡诈骗行为并存时的数额认定

恶意透支与普通信用卡诈骗行为并存时的数额认定 随着信用卡业务的发展，信用卡犯罪也日益增多。在实践中经常出现行为人实施恶意透支信用卡诈骗行为又同时实施了其他普通信用卡诈骗行为的情况，但由于在司法解释中“恶意透支”的数额认定不同于其他信用卡诈骗行为，在认定犯罪数额时容易产生分歧。通过多种方法的比较分析，实践中应当采用较为统一的方法认定信用卡诈骗犯罪的数额。 标签：恶意透支；信用卡诈骗；数额 信用卡业务最早诞生于美国银行业，20世纪80年代初信用卡业务在我国出现，虽然存在的时间并不长，但随着经济的高速发展，信用卡业务不断创新，开展出各种新型的信用卡活动，使得信用卡业务在金融活动中占据着越来越重要的位置。由于我国的政策原因，经济发展一直被放在首要位置，致使我国法律对该部分的规范在规定中还存在许多漏洞和问题，信用卡业务在生活中愈发活跃的同时，信用卡诈骗罪也日益增多，并呈现出逐年递增的态势，在法院受理的信用卡诈骗罪中，恶意透支型信用卡诈骗罪又占据了主要的部分，本文将对恶意透支与普通信用卡诈骗行为并存时的数额认定问题加以探讨。 两高出台的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文简称《解释》）第5条，规定了《刑法》第196条信用卡诈骗罪中第1款（一）至（四）项四种犯罪情形的入罪数额为5 000元，数额在5万元以上不满50万元的，认定为“数额巨大”，50万元以上认定为“数额特别巨大”。而在该《解释》第6条中，又规定了《刑法》第196條中“恶意透支”行为的入罪数额为1万元，数额在10万元以上不满100万元的，认定为该条规定的“数额巨大”，100万元以上认定为“数额特别巨大”。比较《解释》中的两个条文，在信用卡诈骗罪所列举的五种情形中，“恶意透支”的数额认定要高于其他四种信用卡诈骗行为。若行为人只实施了其中一种信用卡诈骗行为，按照《解释》的规定认定犯罪数额即可，但在实践中，经常会出现行为人实施恶意透支信用卡诈骗行为同时又交叉实施了其他四种普通信用卡诈骗行为的情况，通常会出现以下几种情形（举例说明）： A.恶意透支信用卡诈骗行为取得财物9 000元，普通信用卡诈骗行为取得财物4 000元； B.恶意透支信用卡诈骗行为取得财物10 000元，普通信用卡诈骗行为取得财物4 000元； C.恶意透支信用卡诈骗行为取得财物10 000元，普通信用卡诈骗行为取得财物5 000元； 对于上述列举的这些情况应当如何处理，在实践中和理论界都没有达到共识。 一、同种数罪是否应当并罚 同种数罪是否应当并罚，对恶意透支与普通信用卡诈骗行为并存时的数额认定有重要影响。刑法理论界对于同种数罪问题的处理向来就有很大的争议。大多数学者认为在同种数罪的情况下应当并罚处理，理由主要是按照犯罪构成学说，“如果犯罪分子以一个罪过（故意或者过失），实施一个行为，符合一个犯罪构成要件的，就是一个单一罪；如果犯罪分子以二个以上的罪过，实施二个以上的行为，符合二个以上犯罪构成要件的，就是数罪。数罪既可以是触犯二个以上不同 的罪名（即不同种的数罪），也可以是触犯二个以上相同的罪名（即同种的数罪）”[1]。也有学者认为从社会危害性的角度来研究，同种数罪造成的社会危害性并不小于不同种数罪所造成的危害性，而危害性的程度又是处罚犯罪的依据之一，因此，同种数罪应当与不同种数罪一样采用并罚处理。 若采用并罚的原理，对于上述三种情形，一般会产生以下结果：在情形A中，将两行为分别评价，均不构成犯罪，也无并罚必要；在情形B中，将两行为分别评价，恶意透支行为构成信用卡诈骗罪，第二个行为不构成犯罪，也无并罚必要；在情形C中，将两行为分别评价，恶意透支行为构成信用卡诈骗罪，第二个行为也构成了一个独立的信用卡诈骗罪，对两个独立的信用卡诈骗罪进行并罚处理。 笔者认为，虽然同种数罪采用并罚的处理方式有一定的合理性，但并不适用于所有同种数罪的情况中。支持并罚论的学者虽然都列举了许多同种数罪应当并罚的例子，但大多数是以强奸罪、故意伤害罪、抢劫罪等为例。但在类似于刑法第196条信用卡诈骗罪中，行为人同时实施本罪中的两种行为，所涉数额分别不构成犯罪但总额构成犯罪的情况，或是一行为所涉数额已构成犯罪，另一行为所涉数额未构成犯罪，但两行为总额构成犯罪的情况，采用并罚论的学者很难证明在这些情况下采用并罚处理比较合理。一味强调同种数罪采用并罚的处理方式过于僵硬，忽略了刑法在同一罪中可能规定了不同的法定刑，同时还可能违背罪刑责相适应的基本原则。因此，对于同种数罪是否应并罚应当进行区分，本文对此不展开详细论证，但笔者认为，对于类似于信用卡诈骗罪以一定数额作为构成犯罪标准，并区分了数额较大、巨大、特别巨大等情形的犯罪，不应当并罚。 二、恶意透支与普通信用卡诈骗行为并存时的数额认定 如上文所述，在信用卡诈骗罪中不应当实行并罚处理，在恶意透支与普通信用卡诈骗行为并存时应当认定为一罪，此时，对于信用卡诈骗罪的数额如何计算，对此也有多种观点。 第一种观点认为，可以参考生产销售假冒、伪劣商品类犯罪在“同一罪同一形态中不同入罪标准”的情况下的处罚办法，采用有罪吸收无罪、重罪吸收轻罪的原则来处理，“以销售假冒注册商标的商品罪为例：第一步，考察行为人的售出数额是否达到5万元标准，如果达到，则构成销售假冒注册商标的商品罪（既遂），不需要进行第二步。如果未达到5万元，则进入第二步：将售出数额和未售出数额合计，考察是否达到15万元标准，如果达到，则构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）；如果未达到，则不构成犯罪。”[2]将这种处罚方法适用于信用卡诈骗罪恶意透支与普通信用卡诈骗行为并存的情况下，即在一行为诈骗数额构成犯罪，另一行为诈骗数额未达到起刑点时，构成犯罪的行为将未构成犯罪的行为进行吸收处理，如在情形B中，只需定恶意透支行为构成的信用卡诈骗罪，犯罪数额为10 000，而不再计较普通信用卡诈骗行为；而在两行为分别达到法定的起刑点时，均能独立构成信用卡诈骗罪的时候，就应当以重罪吸收轻罪；而在两行为分别评价均不构成犯罪的情况下，该观点主张将两行为所诈骗的数额相加，累计在恶意透支的犯罪数额中，但应定为未遂。第二种观点认为，在认定犯罪数额时应当举轻以明重，即将恶意透支诈骗所得数额与普通信用卡诈骗行为所得数额直接相加，以恶意透支型信用卡诈骗的数额标准来判断是否够构成信用卡诈骗罪，即在情形A中，由于两行为所诈骗数额总数为13 000元，超过了恶意透支型信用卡诈骗罪10 000元的起刑点，因此構成恶意透支型信用卡诈骗罪，犯罪数额为13 000元。 第三种观点则认为，应当将恶意透支行为诈骗所得与普通信用卡诈骗行为的数额折算后累计计算。甚至有学者用数学模型的方式将这种方法进行了量化，“两种形态犯罪数额认定总额（记为W）=1/2ד恶意透支型”诈骗罪数额（记为A）+普通型信用卡诈骗罪数额（记为B），亦即：W=1/2×A+B”[3]。 采用第一种观点中所使用的方法，则要将恶意透支与普通信用卡诈骗行为并存的情况再区分为三种情形，即上文所提及的A（两个行为分别评价，均不构成犯罪）、B（将两行为分别评价，则一行为独立构成信用卡诈骗罪，另一行为不能独立构成信用卡诈骗罪）、C（两行为均可独立构成信用卡诈骗罪）。对情形A，要将两行为诈骗数额相加，再对比恶意透支型信用卡诈骗罪的起刑点，判断是否构成犯罪；对于情形B，则采用有罪吸收无罪的办法；而对于情形C，则采用重罪吸收轻罪的办法。笔者认为，这样的处理方法过于繁杂，不利于指导司法实践进行操作。何况采用第一种观点的学者是参考了生产销售假冒、伪劣商品罪的处罚办法，但实际上，在生产销售假冒、伪劣商品罪的处罚上，还存有争议。所以，笔者不建议司法工作人员在实践中采用第一种观点。 第二种观点与第三种观点，对各种情形下的处理方式都采用了较为统一的标准。但是相对于第二种观点来看，第三种观点更加科学。首先，无论是从恶意透支的行为方式，还是法律对恶意透支型信用卡诈骗罪规定的不同于其他普通型信用卡诈骗罪的起刑点，都可以看出恶意透支型信用卡诈骗与普通信用卡诈骗行为之间具有显著的差异性，将两者数额简单相加则难以表现出二者不同的危害程度。第二，虽然《解释》规定了恶意透支行为入罪的诸多限定情形，但在实践中，恶意透支与善意透支往往还是难以区分，因此，应当严格控制刑法对此的打击面，而若简单地将恶意透支诈骗数额与普通信用卡诈骗行为所得数额相加，明显是不利于被告人的。第三，《解释》中对恶意透支型信用卡诈骗规定的起刑点刚好是普通信用卡诈骗行为起刑点的2倍，这也为第三种观点提供了必要的前提。因此，笔者认为，应当采用第三种观点的做法，在不违背法理的前提下又能够统一恶意透支与普通信用卡诈骗行为并存时不同情形的认定标准，可以简单有效地解决信用卡诈骗罪在恶意透支与普通信用卡诈骗行为并存情况下，罪与非罪、一罪与数罪以及犯罪数额的认定等相关问题，同时也便于指导司法实践的工作。 三、结语 我国《刑法》列举了信用卡诈骗罪的五种行为方式，但在司法解释中，又将恶意透支的犯罪数额认定与其他普通信用卡诈骗行为相区别。因此，当行为人同时实施了恶意透支信用卡诈骗行为和其他普通信用卡诈骗行为时，就对犯罪数额的认定方法产生了分歧。根据上文分析，笔者认为在信用卡诈骗罪中不应当施行同种数罪的并罚模式，并建议司法机关在认定犯罪数额时采用折算法统一标准。 参考文献： [1]宫长文.同种的数罪应当并罚[J].法学杂志，1981，（4）. [2]蔡正华.纯正数额犯刑事责任承担中的特殊问题研究——以销售假冒注册商标商品罪为例[J].江苏警官学院学报，2012，（1）. [3]刘宪权，庄绪龙.“恶意透支”型信用卡诈骗罪若干问题研究——兼评“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件问题的解释》之有关内容[J].当代法学，2011，（1）.