论反垄断法在被监管行业的适用

总而言之，由于人们越来越认识到市场机制对 推动企业发展和增大消费者福利的重要意义，认识
* 本文为国家社会科学”（ 12＆ZD200） 的阶段性成果。 ① 王晓晔，湖南大学教授，国务院反垄断委员会专家咨询组成员，主要研究方向： 经济法和竞争法。
Keogh 一案的判决认定反托拉斯法对被监管行业企业 的价格行为有管辖权。该案的原告 Carnation 是一个 发货人，他依据 《谢尔曼法》 要求三倍损害赔偿， 理由是一个班轮公会固定的价格从来没有经过联邦 海商委员会的批准。地区法院和上诉法院驳回了原 告起诉，理由是这个问题的管辖权属于联邦海商委 员会。然而，当该案提交给最高法院审理后，形势 发生了转机。最高法院认为，反托拉斯法对未经联 邦海商委员会批准的价格协议有管辖权。尽管最高 法院在判决中强调，行业监管可使承运人之间订立 并经联邦海商委员会批准的价格协议得到反托拉斯 法的豁免； 但它指出，该案中受到反托拉斯法指控 的行为不能根据远洋运输法得到豁免，因为它没有 经过监管机关的批准。法院还指出，依照反托拉斯 法认定这些行为的合法性或者违法性的时候，无须 考虑行业立法的有关规定。
法院 Trinko 一案是一个近期判决，但很多人预言这 个判决在美国历史上不会有太大的正面影响。
（ 四） 欧盟的德国电信案 德国电信 （ Deutsch Telecom） 是德国电信市场 最大的经营者。随着德国 1996 年颁布了电信法和在 电信市场实施了放松管制的政策，德国电信经营的 市话网络就面临着两种进入： 一种是来自竞争者的 进入，即它必须向新进入市场的其他电信服务商开 放电信网络，这种进入被称为批发进入 （ Wholesale access） ，这个网络的使用费被称为 “批发价”； 另一 种是普通用户的进入，即德国电信因向其客户和消 费者提供电信服务的进入，这种进入被称为零售进 入 （ retail access） ，其价格被称为 “零售价”。根据 德国的电信监管制度，德国电信公司对其网络的批 发价格需得到监管机关 ＲegTP 的批准； 而在零售进 入方面，政府只是规定了最高限价。 这个案件的背景是，德国电信公司一方面作为德 国电信市场 （ 该案中的上游市场） 网络基础设施的垄 断者，另一方面又参与电信下游市场的竞争，即向消 费者提供模拟电话、ISDN、ADSL 以及其他各种电信 服务。这种情况下，尽管德国电信向进入电信市场的 其他服务商开放了网络，但是由于它向这些电信服务 商收取的网络批发价高于它从自己客户手中收取的零 售价，这就导致其他电信服务商在德国电信下游市场 与德国电信公司开展的竞争中，不能抵消它们的成本。 这即是说，这些企业从自己客户收取的费用 （ 零售 价） 减去它们向德国电信支付的网络使用费 （ 批发 价） 之后，所得的是一个负数。因此，这些企业指控 德国电信为排除竞争对手，对它们实施了价格挤压。 委员会 2003 年 5 月对德国电信作出的决定中指 出，德国电信作为一个占市场支配地位的企业，1998 年起对其竞争者和电信终端用户按月收取和一次性收 取的费用中存在滥用行为，严重损害了市话网络进入 市场的竞争，违反了欧共体条约第 82 条。为了惩罚德 国电信，委员会除制止德国电信的违法行为，还向其 征收 1260 万欧元的罚款，并规定三个月内必须向委员 会交付罚金，否则得按照这个金额交付 6% 的日罚金。 委员会的决定还提及德国电信业的监管机构。决定指
二、反垄断法与行为管制
（ 一） 概述 垄断行 业 引 进 竞 争 机 制 不 是 一 朝 一 夕 的 事 情。 因为这些行业进入市场的障碍很多，壁垒很高，经 营者的数目很少，且在位大企业往往拥有市场支配 地位，这些行业的滥用市场优势行为就比一般的竞 争性行业严重得多，特别是存在着剥削性的定价行 为。美国和欧洲对被管制企业的滥用行为，特别是 管制它们的定价行为有不同的做法。美国的基本原 则是，如果行业监管机构被授权处理企业的滥用行 为，包括定价行为，企业限制竞争可以从反托拉斯 法得到豁免。 然而在欧洲，被监管的行业一般不能从反垄断法 得到豁免。如德国 《反对限制竞争法》第 130 条不仅 通过第 1 款明确规定，该法适用于全部或者部分属于 公共部门所有或者由公共部门管理或者经营的企业， 而且还通过第 3 款规定， 《能源经济法》不得影响该 法第 19 条和第 20 条的适用，除非 《能源经济法》第 111 条作出了其他的规定。 《反对限制竞争法》第 19 条和第 20 条是专门针对滥用市场支配地位的行为。这 说明，尽管提供电力、天然气等能源企业在德国有权 同客户订立固定价格的协议，有权同地方政府或其他 公共机构订立特许经营的协议，或者有权相互订立分 割地域市场的协议等，但这些企业不得凭借市场优势 地位，限制或者妨碍竞争，也不得无理盘剥交易对手 和消费者。这也即是说，在欧盟和德国，行业监管不 能保护被监管企业滥用市场优势地位的行为，也不能 保护被监管企业盘剥消费者的行为。 反垄断法适用于被监管企业的主要理由是，行业
29
到市场竞争对推动国家经济和社会发展的重要意义， 被监管行业不适用反垄断法的情况在世界各国已经 越来越少见。这也即是说，只要人们认为某个行业 应当引入竞争机制，只要人们相信竞争可以实现资 源的优化配置，这个行业就不能排除适用反垄断法。 与一般竞争性行业一样，反垄断法监管被管制行业 的限制竞争也可以概括为两个方面，一是监管这些 行业中企业的市场行为，二是监管这些行业的市场 结构。
（ 三） 美国法院的 Trinko 案 美国最高法院 2005 年 Trinko 一案的判决，是涉 及反托拉斯法与行业监管 的 最 新 案 例。该 案 原 告 Trinko 是一个律所，被告 Verizon 是一个在市话市场 占支配地位的电信企业。原告指控被告不许可竞争 对手进入其市话网络，违反反托拉斯法。 美国最高法院尽管驳回了被告关于豁免反托拉 斯法的请求，但它在判决中指出， “反托拉斯法运用 于被监管的行业应当十分慎重，并且应当反映被监 管行业显著的经济和法律特点。” 因为该案的被告 Verizon 必须依据 1996 年电信法的规定，满足市话企 业进入长话市场的一系列条件，法院认为，Verizon 为满足这些条件就不可能违反反托拉斯法。在这种 情况下，法院认为联邦通讯委员会 （ FCC） 是有效 执行反托拉斯法的机构。② 最高法院关于 Trinko 一案的判决受到了很多人 的批评，因为 案 件 的 结 果 是 没 有 适 用 反 托 拉 斯 法。 然而，1996 年电信法的保留条款则明确规定，“本法 以及对本法修订后的任何规定都不得解释为是修订、 削弱以及取代反托拉斯法的适用。” 因此，尽管最高
监管机构不可能像反垄断执法机关那样，关注被监管 企业的限制竞争行为，尤其是不可能制止它们剥削性 定价行为。如果监管者从政治和社会政策出发，将目 录价格定得很低，被监管企业就可能在政府不予监管 的方面，对特殊用户和特殊消费集团制定剥削性的价 格。它们之所以对特殊用户抬高价格，是因为对方不 具有选择其他服务的可能性，即这种涨价是凭借市场 支配地位。相反，如果政府将目录价格定得很高，被 监管企业就可能订立比较低的特殊价格，吸引某些特 殊用户购买自己的产品和服务，以此排除或者限制竞 争。这即是说，被监管企业即便存在政府定价，反垄 断执法机关也有必要监管它们的价格行为。欧共体委 员会 2003 年对德国电信一案的决定以及欧共体初审法 院 2008 年对德国电信一案的判决说明，行业监管在欧 洲不是被监管企业限制竞争行为的保护伞。
*
论反垄断法在被监管行业的适用
王晓晔①
摘 要： 随着世界各国实行了 “放松管制” 的经济政策，大多数被监管的行业已经不再能够从反垄断法得到豁免。然 而，另一方面，由于这些行业仍然存在着政府监管，这些监管机构和反垄断执法机构就不可避免地存在管辖权的冲突。本文 讨论了反垄断法在被监管行业的作用，包括行为监管和结构监管，此外还提出反垄断执法机构和行业监管机构在这些行业的 反垄断执法中应当相互协调和密切合作。
（ 二） 美国法院的 Keogh 案 美国最高法院 1922 年的 Keogh 诉西北铁路公司 一案的判决，是关于被监管企业定价行为的最早判 决，也是涉及反托拉斯法与行业监管最早的法律判 决。该案发生在美国实行行业监管最早的部门——— 铁路运输业。原告 Keogh 是一个发货人，被告西北 铁路公司是一个垄断企业。原告指控被告与美国其 他地区经营铁路运输的垄断企业存在价格协调，从 而依据 《谢尔曼法》 要求三倍损害赔偿。被告反驳 说，这个被指控违反 《谢尔曼法》 的价格是经过了 州际商业委员会 （ ICC） 的调查和批准，从而是合法 的。法院的判决是，经过 ICC 批准的价格是合理和 无歧 视 的，从 而 驳 回 了 原 告 的 请 求。判 决 还 指 出， 即便经 ICC 批准的价格是垄断经营者之间共谋的结 果，它们也不是必然违法。法院还提出，如果要求 三倍损害赔偿的原告要取得胜诉，他不仅得证明在 不存在共谋的情况下将会支付较低的运输费，而且 还得证明这个较低的运输费将会得到 ICC 的批准。① Keogh 至今在美国是一个影响很大的判决。根据这个 判决，一个产品或者服务的价格只要受到了联邦政 府的监管或者需要得到监管机构的批准，这些相关 企业的价格行为就可以从反托拉斯法得到豁免。即 仅当被监 管 企 业 的 价 格 没 有 向 监 管 机 构 进 行 申 报， 或者虽然 进 行 了 申 报 但 在 没 有 得 到 批 准 的 情 况 下，
关键词： 反垄断法 行业监管 行为管制 结构管制
一、概述
政府监管的行业一般具有垄断性，有些甚至被 视为自然垄断，反垄断法在这些行业的适用就会受 到限制。如美国 《克莱顿法》 第 7 条规定，该法不 适用于经民航局、联邦通讯委员会、联邦电力委员 会、州际商业委员会、证券交易委员会、海运委员 会以及农业局批准的企业并购交易。日本 1999 年修 订前的 《禁止私人垄断和确保公正交易法》 第 21 条 规定，该法不适用于铁路事业、电力事业、煤气事 业以及其他性质上为自然垄断事业的经营者所实施 与其相关的生产、销售或者供给的行为。然而，随 着上世纪 80 年代以来各国在垄断行业实行了放松管 制的政策，现在即便被称为自然垄断的行业，也不 能完全得到反垄断法的豁免。如日本 《禁止私人垄 断和确保公正交易法》 通过了 1999 年的修订，废除 了该法对铁路、电力、煤气以及其他具有自然垄断 性质的行业适用除外的规定。