创造性审查中从整体上把握发明构思
浅谈创造性评判中“三步法”的灵活运用
浅谈创造性评判中“三步法”的灵活运用作者：汪安来源：《经营者》 2020年第2期汪安摘要创造性评述时，为了判断要求保护的发明相对现有技术是否显而易见，通常需要用到“三步法”。
在最接近现有技术的选择过程中，应在准确理解专利申请的发明构思的基础上，按照整体原则，从技术领域、解决技术问题、技术效果以及公开特征的多少等多个方面对现有技术进行审视。
关键词创造性评判“三步法”一、引言“三性”审查是我们审查时最常见的一种情况。
指南中明确指出，所谓发明的创造性，就是与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
突出的实质性特点就是指对所述技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是显而易见的。
判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常按照3个步骤进行，也就是我们常说的“三步法”。
二、最接近现有技术的选择创造性评述时，为了判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常需要用到“三步法”。
首先，确定最接近的现有技术；其次，确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；最后，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
在具体审查案子时，到底是选择技术领域最相近的作为最接近的现有技术，还是选择公开特征最多的作为最接近的现有技术，要视具体的案情而定。
案例1：最接近的现有技术的选择案情介绍：本申请涉及一种SAR（合成孔径雷达）图像中海冰运动特征的提取方法，以弥补现有技术中的提取方法效率低、精度差等缺点。
笔者通过检索，检索到了一篇文献（文献1），其公开了一种SAR图像中海冰运动特征的提取方法，但具体方法与本申请的方法不一致。
另外检索到了一篇文献（文献2），其方法步骤与本申请的基本一致，但没有公开其可以运用到SAR图像中海冰运动特征的提取中。
于是在确定选用哪篇文献作为最接近的现有技术时，笔者有点拿捏不定。
后来带教老师说，在确定最接近的现有技术时，并不一定要生搬硬套，只要看哪样的结合更有说服力，说理起来更加透彻，能更加让申请人信服，这样的结合方式都是可以的。
创造性判断中对现有技术的改进动机的思考
创造性判断中对现有技术的改进动机的思考摘要：利用“三步法”进行创造性判断时，要立足于本领域技术人员，面对技术问题，在技术启示的指引下有动机对最接近的现有技术作出改进获得保护发明。
本文以一个真实案例，阐述了创造性判断过程中从现有技术出发，整体上考量其改进动机，避免创造性判断的主观臆断。
关键词：三步法创造性现有技术改进动机引言在对发明进行创造性判断过程中，为保证创造性结论的客观性和正确性，《专利审查指南》明确指出判断发明相对于现有技术是否显而易见通常可采用“三步法”来进行[1]：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
在创造性判断过程中，需要本领域技术人员从最接近的现有技术出发，以发明实际要解决的技术问题为导向寻找技术启示。
而现有技术是由多个技术特征组成的一个整体，在考量现有技术方案只有不割裂技术方案的整体性，才能有效避免创造性判断的主观臆断，减少简单拼凑的错误。
本文以一个真实案例阐述如何更为客观和准确地对所要求保护的技术方案相对于现有技术的显而易见性作出判断。
案例解析案例涉及名称为“多功能机”的发明专利申请，现有技术中多功能机在工作头和输出轴之间设有用于传递扭矩的形配合机构，工作头的星形开口与输出轴上的凸起形状相匹配，输出轴可以连接的工作头的种类受到了限制。
为了解决这个技术问题，本发明采取解决的技术手段是：在输出轴末端的驱动部上设置摩擦面，工作头的安装部设置与该摩擦面配合的上表面，通过摩擦面和上表面的紧密配合，摩擦面与上表面之间产生的摩擦力用于将输出轴上的摆动扭矩传递到工作头上，阻止工作头出现打滑现象。
图1 本发明的示意图本发明的权利要求1如下：一种多功能机，包括用于安装工作头并驱动所述工作头旋转往复运动的输出轴、将工作头安装在所述输出轴上的紧固件，所述工作头具有可连接到输出轴的安装部，所述输出轴末端具有与所述工作头的安装部配接的驱动部，其特征在于：所述驱动部具有摩擦面，所述安装部具有上表面，所述磨擦面和所述上表面紧密配合，所述摩擦面与所述上表面之间产生的摩擦力用于将所述输出轴上的摆动扭矩传递到所述工作头上，阻止所述工作头出现打滑现象。
浅析创造性审查中结合启示的认定
浅析创造性审查中结合启示的认定摘要：申请专利的发明具备创造性是授予其专利权的必要条件之一，在创造性的审查过程当中，判断现有技术整体上是否存在技术启示是判断要求保护的发明是否具备创造性的关键，本文结合实际审查案例，分析、讨论如何更加准确的对结合启示进行认定。
关键词：创造性；结合启示根据专利法第二十二条第三款的规定，审查发明是否具备创造性，应当审查发明是否具有突出的实质性特点，同时还应当审查发明是否具有显著的进步，判断发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常采用“三步法”，首先是确定最接近的现有技术，其次确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题，最后判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见，在显而易见的判断过程中，要确定的是现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的[1]。
1、案例1该案涉及一种用于电磁制动器的芯结构，该结构中通过在导电磁芯部件的外表面布置贯穿所述外表面的一个槽或缝，该槽或缝有效隔开了涡电流路径流动的导电路径的一部分，由此增大了在垂直于磁通量路径的方向上的电阻率，有效地破坏涡电流路径流动的导电路径区段，减小了导电芯部件的涡电流。
要求保护的权利要求：1.一种用于电磁致动器的芯结构，包括：导电磁芯部件，所述导电磁芯部件具有磁轴线、在沿轴向相反的端部之间的外表面和被布置在所述沿轴向相反的端部之间穿过所述外表面的至少一个槽，所述至少一个槽从所述沿轴向相反的端部中的一个端部延伸到另一个端部，所述导电磁芯部件包括缝。
经检索，审查员采用对比文件A（EP2148081A1）作为最接近的现有技术，其公开了导电芯部件设置所述槽的相关技术方案，根据“三步法”，权利要求1与对比文件A的区别技术特征为：所述导电磁芯部件包括缝。
创造性审查时的要件
科学应用◎
DOI：10.3969/j.issn.1001- 8972.2018.12.043
影响力
可替代度
行业曲线
link
朱金虎 潘有礼（等同第一作者）
industry
国家知识产权局专利局专利审查协作四川中心 朱金虎（1983 －）男，宁夏惠农，硕士研究生，助理研究员，主要从事专利审查工作； 潘有礼（1985 －），男，四川广汉，博士研究生，助理研究员，主要从事专利审查工作。
真实度
创造性审查时的要件
专利法第二十二条第三款规定的创造性是一件专利获得专利权的充 分必要条件，亦是众多专利案件在专利实质审查接触到的最多的法条。 对于发明，具有突出的实质性特点和显著的进步是具备创造性必须满足 的两个要件。而在具体审查过程中，《专利审查指南》将上述两个条件 通俗化，以便于具体审查过程中的可操作性。其中，将具有突出的实质 性特点通俗化为具备非显而易见性，将显著的进步通俗化为具备有益的 技术效果。而法言法语的通俗化，其亦为大众理解何种程度的发明具备 创造性带来了一定的困惑。本文通过具体的阐述，为上述困惑提供一种 理解视角。
考虑发明的方案本身、领域、解决问题和产生的效果属 于《专利审查指南》中审查原则明文规定的内容。同时，在 如何判定是否显而见性时，《专利审查指南》只是给出了一 般性判断方法。对于某些特殊案例，如若机械性的将不能体 现法言法语的显而易见性直接等同具备突出的实质性特点， 将会使部分案件不当授权；而这类案件实质上并不能体现专 利法的立法宗旨中对发明创造的鼓励、推动应用作用以及对 创新能力的提高及对科学技术进步和经济社会发展的促进作 用。如对于组合物权利要求，因各种物料的基本属性均属于 现有技术，在不违反自然规律及本领域的常识的前提下，在 保障组合物基本可预期功效的前提下，而不至使其功效全面 倒退的情况下，本领域技术人员出于追求其奇特性是有能力 兼顾物料的属性及具体需求而自由的选择添加任何可添加的 物质，而且这种自由的添加的物质可以形成无数种排列组合。 实质上， 这些组合物权利要求，其通常在形式上似乎具备非 显而易见性，并且从某种角度而言其亦具有一定的有益的技 术效果。但是，如果基于审查原则综合考量方案本身、解决 的问题和产生的效果，以及立法宗旨，实质终.indd 121
发明专利审查中创造性的评判标准分析
的技术手段 ， 例如是 同一份对 比文件其他部分披露 的技术手段 ， 该技术手段在对 比文件 中所起的作用 与该 区别特征在要求保护 的发 明中所 起 的作用相
同。
经公开的技术 的角度 ， 完全不加入任何本发 明的内 容和启示 ， 来进行评判创造性的工作。 作为 申请人及其代理人 ， 了帮助审查员更准 为
性 ：１ 确 定最 接 近 的现 有技 术 ；２ 确定 发 明 的 区 （） （）
１ 发明与最接近 的现有技术相 比具有更好 的 ）
技术 效果 ；
２ 发明提供了一种技术构思不 同的技术方案 ， ）
其技术效果能够基本上达到现有技术 的水平 ；
３ 发明代表某种新技术发展趋势 ； ） ４ 尽管发明在某方面有负面效果 ， ） 但在其他方 面具有明显积极的技术效果。
第２ ７卷 第 １ ９期 ２１ ０ １年 １ ０月
甘肃 科技
Ｇａ ｕ Ｓｉｎ ｅ ａ ｄ Ｔｅ ｈ ｏｏ ｙ ｎｓ ｃ ｅ ｃ ｎ ｃ ｎ ｌｇ
２ ７
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Ⅳ０ １ ．９
２ ０１１
发 明 专利 审查 中创 造 性 的 评判 标 准 分析
鲜 林
（ 甘肃省知识产权事务 中心 ， 甘肃 兰州 ７ ０２ ） ３０ ０ 摘 要： 专利法第二十二条第三款规定 ： 授予专利权 的发 明和实用 新型应 当具备新颖 性 、 造性和实 用性。其 中创 创
浅谈创造性评价过程中发明实际解决的技术问题的确定
浅谈创造性评价过程中发明实际解决的技术问题的确定摘要：本文从从《专利审查指南》规定入手，介绍在创造性判断过程中，确定发明实际解决的技术问题的必要性以及重要性，以及确定发明实际解决的技术问题的具体方法，结合案例分析对于发明实际解决的技术问题的确定给出相应的参考意见。
关键词：专利审查；创造性；技术问题一、确定发明实际解决的技术问题的重要性根据专利法第二十二条的规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
而关于如何进行创造性评价，《专利审查指南》中提供了“三步法”的评价思路，具体包括以下三个步骤：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
在三步法判断中，首先是提出问题，而后寻找解决技术问题的技术手段，技术问题的确立尤为重要，只有将技术问题确定正确、清楚、明了，才能给本领域技术人员寻找技术启示带来方向，而能否客观准确地确定发明实际解决的技术问题，直接影响后续结合启示的判断。
由此可见，发明实际解决的技术问题的确定是创造性评价中的重要环节。
二、如何确定发明实际解决的技术问题2019 年11 月1 日，新修订的《专利审查指南》开始施行。
此次修订中将创造性评述“三步法”中发明实际解决的技术问题由原来的“根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题”修改为“根据该区别特征在要求保护的发明中所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题”。
在确定发明实际解决的技术问题的过程中，首先要根据最接近的现有技术确定发明的区别特征，当说明书中记载了区别特征对应的技术问题时，一般该技术问题即为发明实际解决的技术问题，当说明书中未记载区别特征对应的技术问题时，确定区别特征在发明中的作用及使发明达到的技术效果，并由此确定发明实际解决的技术问题。
具体而言，重新确定的技术问题可能要依据每项发明的具体情况而定。
创造性判断中如何准确站位本领域技术人员
创造性判断中如何准确站位本领域技术人员作者：张昆来源：《企业文化》2019年第24期摘要：在创造性判断过程中，应当准确站位本领域技术人员，依据本领域技术人员所掌握的知识和具备的能力来客观评价专利是否具有创造性，从而避免主观因素的影响，做到审查标准一致。
本文结合具体案例阐述如何准确站位本领域技术人员评价创造性，以及通过何种途径能逐渐接近专利法意义上的本领域技术人员。
关键词：创造性;本领域技术人员;准确站位《专利审查指南》的实质审查部分的第四章“创造性”，明确指出了创造性的判断主体应为本领域技术人员，并定义了“本领域技术人员”的概念，本领域技术人员首先是一种假设的“人”，其特点为：一、时间界限为申请日或者优先权日之前;二、知晓本领域的所有的普通技术知识，能够获知本领域所有的现有技术，具有应用常规实验手段的能力;有动机时，具有从其他领域获知相关现有技术、相关普通技术知识和常规实验手段的能力;三、不具有创造能力[1]。
在创造性的评判过程中，准确站位本领域技术人员，才能确保评判结果的客观性，其中正确运用本领域技术人员的所掌握的知识和具备的能力是关键。
本文通过具体案例的分析，阐述在创造性判断过程中如何准确站位本领域技术人员，以及通过何种途径能逐渐接近专利法意义上的本领域技术人员。
一、案例分析某案例要求保护一种地下管廊用防护墙施工方法，包括以下步骤：在地基土层内施工水泥土搅拌桩，构成相对设置的两面水泥土搅拌桩墙;分别在水泥土搅拌桩墙的内侧打入相互连接的预制桩，构成预制桩墙，并且预制桩墙与水泥土搅拌桩墙的走向相一致，水泥土搅拌桩墙硬化后，与预制桩墙共同组成地下管廊用防护墙。
对比文件1为最接近的现有技术，其公开了一种由围护桩墙与止水帷幕构成的地下管廊防护墙的施工方法，该案例的技术方案与对比文件1的区别为：在地基土层内施工水泥土搅拌桩墙，然后再打入预制桩，搅拌桩硬化后与预制桩墙组成防护墙。
该案例创造性判断的争议焦点是未被现有技术公开的区别技术特征是否是本领域技术人员能够容易想到的常规选择。
冗长权利要求的创造性审查
冗长权利要求的创造性审查本文阐述了冗长权利要求的创造性审查中如何正确运用“三步法”，把握发明构思在创造性判断中的作用，并结合具体案例论述了如何将把握发明构思的理念运用到创造性的判断中，客观准确地衡量发明的技术贡献。
标签：创造性、冗长权利要求、发明构思引言近年，随着“以三性评判为主线的实质审查”的进一步发展，对于立法宗旨和立法本意的探讨越来越多。
而创造性作为“三性”评判中的重要法条，更加受到广泛关注。
随着研究的深入，本领域技术人员已逐渐将创造性的判断提升到“把握发明构思”的层面上，但是目前无论是在专利法、专利实施细则、还是审查指南中均没有明确地對“发明构思”进行定义，更没有形成系统地把握发明构思的理论体系。
为了避免在审查过程中，对发明构思的把握不准确，导致创造性的评述不客观，本文结合具体案例详细论述了如何将把握发明构思正确运用到创造性判断的审查实践中，得出客观、准确的创造性结论。
一、创造性的含义《专利法》第二十二条第三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步[1]。
创造性条款的立法宗旨决定了把握发明构思的最终目的是，通过发明与现有技术构思的比较，对发明的智慧贡献作出分析。
在创造性的判断中，比较发明构思的过程首先体现在基于待考查专利的发明构思，分析相关现有技术，寻找和确定最接近现有技术以及其他现有技术的过程，也体现在基于发明构思对权利要求的技术方案进行理解和解读，对其与最接近现有技术的区别技术特征进行分类和分层，以便突出技术实质。
在创造性评判中，需要考虑区别技术特征重要程度的一种典型情形是冗长权利要求的审查。
在确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题时，应基于发明构思对权利要求的技术方案进行理解和解读，对其与最接近的现有技术的区别技术特征进行分类和分层，关注技术特征之间的内在联系，明确它们在发明整体构思中的地位和作用，避免孤立、静止、片面地拆分技术特征，造成评判上的偏差因为冗长权利要求通常包含了大量技术特征，其中既有与发明构思关系密切的，同时也有与发明构思无关或关系不大的特征；弱化对这些特征的考虑可以排除或者降低相对无关紧要的信息对于发明创造性高度判断的干扰。
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创造性审查中从整体上把握发明构思
创造性审查是专利审查中最重要最常用的条款。
在实际的审查过程中，由于创造性高度的把握尺度不同，技术方案理解的不全面，导致创造性判断的错误。
因此，从整体上把握本申请的发明构思，对现有技术进行整体考量，在此基础上判断本发明的创造性，才能够给出正确的决定。
标签：专利；创造性；审查
一、专利审查相关规定
对于创造性的审查，《专利审查指南》给出了发明是否显而易见的常规判断方法，即“三步法”。
其中，对于发明请求保护的技术方案，《专利审查指南》中还规定：在评价发明是否具备创造性时，审查员不仅要考虑发明的技术方案本身，而且还要考虑发明所属的技术领域、所解决的技术问题和产生的技术效果，将发明作为一个整体看待。
对于判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见，《专利审查指南》中还规定：判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得要求保护的发明。
根据审查指南的上述规定，对于创造性的审查，无论是本发明，还是最接近的现有技术，亦或是技术启示的相关文件，都应当从整体上理解和把握。
二、从整体上把握本申请的发明构思
发明构思具有抽象性，而通过申请文件表达的发明则是具体的、细节的。
因此发明的理解就是本领域技术人员通过具体的、细节的申请文件理解和把握上升为抽象性的发明构思的过程。
把握发明构思的基本原则是客观、整体、全面地了解发明创造的前因后果。
发明的完成过程为三个步骤：（1）发明人在实践中意识到某一技术领域的现有技术中存在某一方面的缺陷，该部分即为发明专利申请文件撰写中的背景技术部分；（2）发明人分析该缺陷存在的技术方面的原因，即为申请文件中的技术问题部分；（3）基于缺陷存在的原因分析寻找解决该缺陷的技术方案，即为申请文件中的发明内容以及具体实施方式部分。
申请文件的背景技术、解决的技术问题以及技术方案是发明的三个重要组成部分，反映了发明完成的过程，是把握发明构思的重要途径。
在发明的理解过程中，首先关注到的是由技术特征体现的技术手段，通过集合该技术手段得出整体的技术方案。
通常情况下，就将该技术方案确定为发明的
整体内容。
然而这是不全面不准确的。
在专利撰写的过程中，通过文字表述和附图说明来表述该由技术特征构成的技术方案。
该技术方案应当大于技术特征，其通常还包括有其他未記载在说明书内容中的技术特征，例如能够从记载的特征中推导得出的连接关系等等。
一项专利申请请求保护的是一种发明构思。
而该发明构思是从具体的申请文件上升抽象出的，其应当包括且大于发明的技术方案。
技术特征、技术方案和发明构思的关系是，发明构思包括技术方案，技术方案又包括技术特征。
三、现有技术的整体考量
使用“三步法”，通常会陷入这样的误区：选择最接近的现有技术时，过于注重本发明和现有技术两者之间的特征比对，选择公开技术特征最多的现有技术作为对比文件；对于技术启示的选择，过多关注其他现有技术中是否公开了本申请和最接近现有技术之间存在的区别特征。
容易忽视最接近的现有技术给出的整体教导中是否存在改进的需求和必要，作为启示的对比文件领域是否相同，区别特征的作用是否相同，能否从整体上给出启示。
需要强调，必须从整体上考虑、理解现有技术给出的教导。
不仅要考虑对比文件给出的技术方案，还要注意其所在的技术领域、解决的技术问题、所达到的技术效果，技术方案实现的原理，以及技术特征在技术方案中的功能和作用；对于具有多个具体实施方式的现有技术，还要考虑技术特征在不同实施方式中的选择、改机和变形，整个对比文件给出的正反两方面的教导。
在上述理解的基础上，确定现有技术是否存在改进的需求和必要。
考虑其他现有技术是否存在技术启示时，除了关注技术特征是否相同或相近，还应当特别关注技术手段的整体性。
即应当注意关注的技术特征能否从对比文件的整个技术方案中分离出来作为一个相对独立的技术手段，该技术手段在对比文件中所能够达到的技术效果，该技术效果与区别特征在本申请中的作用是否相同，由此判断是否存在技术启示。
最后，从整体上判断，最接近的现有技术和作为启示的其他现有技术之间是否能够结合，该结合是否是容易想到的和显而易见的。
通常来讲，领域差距很大的其他现有技术与最接近现有技术之间的结合难度较大。
四、结论
（1）从整体上正确地把握本发明的发明构思，从技术、方案和效果等方面全面地理解本发明的技术方案，客观地理解各个特征之间的关联性以及在该技术方案中的作用和效果。
（2）对于最接近的现有技术，应当在全面理解的基础上，从整体上判断其给出的教导和是否存在改进需求。
（3）对于技术启示的判断应当注意关注技术特征能否从整个技术方案中分
离出来作为一个相对独立的技术手段，该技术手段在技术方案中所能够达到的技术效果，以此为依据在现有技术中寻找技术启示。
参考文献
[1]赵学林.发明构思在理解发明中的整体考量[J].专利代理，2018（01）.。