宪法司法化散论--从我国宪法司法化第一案谈起
“宪法第一案”与公法“私法化”
作者： 金自宁
作者机构： 北京大学深圳研究生院,深圳518055
出版物刊名： 上海政法学院学报：法治论丛
页码： 67-73页
主题词： 宪法第一案;公法私法化;权利救济
摘要：对中国“宪法第一案”的讨论集中于宪法司法化而少有注意宪法的私法化问题．宪法第一案中反映出的宪法私法化倾向因为“有权利必有救济”而正当化了。
实际上，在坚持公法／私法的区分的基础上也可以给宪法第一案当事人的权利提供必要的救济。
应当区分两种不同的公法私法化，宪法第一案所代表的公法私法化背后隐藏着令公私法混淆的危险。
宪法司法化
论宪法司法化摘要本文介绍了宪法司法化的起源、含义，分析了我国宪法司法化的现状，从宪法的法律性、最高权威性、保障公民基本权利、“依法治国，建设社会主义法治国家”的要求等方面，阐述了宪法司法化的必要性。
关键词宪法宪法司法化一、宪法司法化的含义齐玉苓案引起了学术界以及司法界对宪法司法化的探讨，对宪法司法化的概念也是众说纷纭，莫衷一是。
一些学者认为，宪法司法化就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。
宪法的司法化是一种法院依据审判权力，按照司法程序具体运用宪法来处理案件的专门活动，其核心是宪法在司法中的适用性。
而另外一些学者认为，宪法的司法化是指司法机关在对个案的审理过程中，对有违宪嫌疑的法律行为的合宪性进行审查并作出判决，这实际就是所说的司法审查。
司法审查的主要对象是抽象性的、普遍的规范性法律文件。
而在笔者看来，宪法司法化，是指宪法权力之间、宪法权力与宪法权利以及宪法权利之间的纠纷解决的司法化。
即司法机关以判决或违宪审查的形式解决法律纠纷，限制权力的滥用，保护权利的充分享有，并以宪法判例促进公民宪法权利的扩张，形成法治秩序的一种司法机制。
它包括宪法诉讼和违宪审查。
二、宪法司法化的起源（一）英国目前，英国宪法司法化最直接的表现是由普通法院对个人基本权利进行救济和保障，并由议会对宪法进行监督，行使违宪审查权。
英国是普通法系国家，也是不成文宪法国家。
其特点是，个人所享有的民法法系国家成文宪法上所规定的基本权利，不是由一部成文的宪法予以规定的，而是见之于宪法性文件和普通法院的判例之中。
在英国，对个人基本权利实行法律保护的制度，可以追溯到17 世纪时期。
那时，英国在制度上已经出现了基于宪法的理由，而非行政法之原因，当个人权利受到侵害时，由普通法院给予法律救济的判例。
基于此，宪法司法化在英国得到了有效的发展，并形成了自己特有的对个人基本权利实行保护的有效手段和制度。
英国法律制度发展至今，基本上形成了由普通法院负责裁决即管辖有关政府行为合法性的制度。
宪法“司法化”的反思与前瞻
宪法“司法化”的反思与前瞻宪法“司法化”的反思与前瞻引言推行宪政的关健在于制定一部合乎正义的宪法，并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。
宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束，避免法律实证主义的弊端，使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化，正是从这个意义上可以说，宪法“司法化”①最能体现和落实宪政的精神。
迄今为止，中国的法院还没有获得审理宪法案件权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪，是否合法的问题也没有资格作出判断。
2001年8月最高人民法院就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题做出批复启动了关于“宪法司法化”②的讨论。
今年27岁的湖北青年孙志刚在广州收容所被伤害致死案，导致了三位青年法学博士以普通中国公民名义上书全国人大常委会，要求对《收容遣送办法》进行违宪审查，①从而进一步引发了法学界乃至全社会对违宪问题的关注。
孙志刚案并不是偶然的，人们对收容遣送制度暴所露出来的问题的反思使之能够把普遍关心的个案公正处理和收容遣送制度改革这二个重大问题结合起来，这将对宪法贯彻实施起着极大推动作用。
本文拟对宪法“司法化”若干问题作初步讨论，以期抛砖引玉。
一、宪法“司法化”语义解析首先，宪法“司法化”这一话语在纯理论意义上具有两个维度②：一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据？在这种意义上，宪法“司法化”意味着宪法司法适用性。
这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上，即认为宪法是公民权利的保障书，如果宪法权利没有得到具体法律落实，司法机关又不适用，宪法条文作为判决依据，无疑权利保障成为一纸空文③。
因此，宪法的司法适用有最后屏障之功效。
宪法司法化的第二层面是：在司法机关对个案审理过程中，能否对有违宪嫌疑的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断。
这涉及到司法机关是否有违宪审查权问题。
宪法司法化引出的是是非非
“宪法司法化”引出的是是非非——宪法司法适用研究中的几个问题作者：童之伟作者简介：中南财经政法大学原文出处：《中国律师》(京)2001年第12期第23-25页期刊名称：《宪法学、行政法学》复印期号：2002年02期宪法司法适用从内容上看，就是法学界所说的“宪法司法化”。
我不采用“宪法司法化”一词，是因为其中那个“化”字似乎暗含欲将宪法典的适用权全让法院包揽并排斥立法机关等主体适用的意思。
宪法司法适用的提法与法理学的“法律适用”概念比较好衔接，因而含义也较易为人们所把握。
“宪法司法化第一案”引出的思考宪法司法适用问题长期以来没几个人重视，最近几个月突然热火了起来，必有其复杂的原因。
从表面看，它是因一个以齐玉苓女士为原告的案子而起。
齐玉苓最终胜诉的这个案子的来龙去脉如下：1990年山东某市中学生齐玉苓考上中专，但齐的同学陈某在其所在中学和她父亲的共谋下攫取了招生学校给齐的录取通知书，并冒齐之名上学和工作直到1999年。
这一年，事情真相大白，于是齐以陈某和她父亲以及原所在学校等为被告起诉到法院，请求责令被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失。
这个案子一审是山东枣庄中院判的，但齐不服一审判决，上诉到了山东高院，而山东省高院却向最高院做了请示。
于是，最高院于2001年7 月24 日发布《公告》公布了一个以下述引文为实质内容的《批复》：“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享受的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担相应的民事责任。
”正是这个《批复》，使宪法司法适用问题一下子成了法学界和部分法律工作者思考和讨论的热点。
我认为，宪法司法适用问题讨论热后面深层的、根本的原因在于对以下几种现状的不满意和担忧，并期望尽快能够有所改观。
1.现行宪法颁布生效已近20年了，但由于立法滞后，宪法确认和保障的公民基本权利中有些仍没有具体法律予以落实，至今还停留在纸面上。
宪法司法化的反思与前瞻
宪法司法化的反思与前瞻近年来，宪法司法化成为了一个备受争议的话题，引起了广泛的讨论和反思。
宪法司法化是指将宪法作为一种具体、可执行的法律规范，成为司法实践中的具体指导依据。
本文将从反思宪法司法化的问题和前瞻其发展方向两个方面进行探讨。
一、反思宪法司法化的问题1. 低效率和高度解释性将宪法司法化后，由于其本身的含糊和广泛性，法官在具体的案件审判中需要大量的解释和判断，导致司法效率低下。
宪法司法化过程中的司法判断往往涉及到对法律、社会、伦理等多个领域的综合考量和平衡，加大了司法解释的难度。
2. 偏离原意的解释法律的解释在执行中受到法官的主观影响，因此，宪法司法化容易导致宪法的原意被扭曲和偏离。
法官在诠释宪法时，会根据自身的价值观、立场和政治背景进行解释，可能导致宪法理念的偏离和衍生出符合其个人诉求的判断。
3. 对司法权力过度集中宪法司法化使得对宪法的解释和修正权力集中于司法机关，不利于合理分权和制衡的原则。
一些批评者认为，宪法司法化过程中，司法机关可能滥用权力，对其他政府机构的工作进行干涉和限制，从而破坏了民主和权力制衡的原则。
二、前瞻宪法司法化的发展方向1. 宪法解释与立法的结合为了解决宪法司法化导致的解释困难和偏离原意的问题，可以考虑将宪法的解释权不仅交给司法机关，还可以将其与立法机关进行结合。
立法机关可以通过颁布具体的法律和法规来阐明宪法规定的含义，减少法官的解释工作和主观影响。
2. 公众参与与民主监督宪法的司法化过程应当注重公众的参与和民主监督。
通过公民的意见征询、公开听证、舆论监督等形式，确保宪法司法化过程的透明度和公正性。
公众的参与可以提供多元的声音和意见，有助于避免司法解释的偏离和滥用权力的情况。
3. 加强国际交流与借鉴宪法司法化是一个全球性的趋势，不同国家的宪法司法化模式存在差异。
可以通过加强国际交流和借鉴，吸取其他国家宪法司法化的经验和教训，以完善和规范我国的宪法司法化实践。
4. 健全宪法规范的理论体系宪法是国家的根本大法，因此，在宪法司法化的过程中，需要建立完善的宪法规范的理论体系。
第一课_宪法-1-法律基础知识
指导 思想
（二）我国宪法的指导思想。
基本 原则
我国现行宪法总的指导思想是坚持四项基本原则
（三）我国宪法的基本原则。 宪法的基本原则是制定和实施宪法过程中必须遵循的 最基本准则，是贯穿立宪和行宪的基本精神。我国现行宪 法的基本原则主要有：人民主权原则；保障人权的原则； 法治原则；权力制约原则。
一、公民的概念
齐玉苓案涉及的是一个什么性 质的宪法问题？
齐玉苓案之所以引起强烈反响，是因为该案涉及宪 法学中的一个重大课题——宪法适用问题。
宪法
司法化
宪法司法化，就是在司法审判活动中间，人 民法院用宪法来作为判决案件的法律依据。 通俗地说，就是法院可以像运用其他法律 法规一样运用宪法来解决纠纷。
法言法语
“宪法之有效力， 全恃民众的拥护。”
1 ．平等权。 2 ．政治权利和自由。
3 ．宗教信仰自由。
4 ．人身自由权。 5 ．批评建议权、申诉、控告、检举和取得赔偿权。
6 ．社会经济权利。
7 ．文化教育权利和自由。 8 ．保护妇女、儿童和老人的权益 9． 保护华侨、归侨和侨眷的合法权益
案例：矮个起诉招工身高限制
2001年12月23日，中国人民银行成都分行在成都某报刊登 《中国人民银行成都分行招录行员启事》的广告。其中第一项 规定招录对象为“男性身高1．68米，女性身高1．55米以上”。 原告四川大学毕业生蒋韬为2002年普通高等院校应届生，身高 未到被告规定的高度，但符合其规定的其他招录报名条件，仅 仅由于身高的原因，无法成为招录对象。于是依据宪法的有关 规定，将招工方中国人民银行成都分行告上法庭。2002年1月7 日，成都市武侯区法院受理了该案。
2.宪法效力的最高性
普通法的立法依据——母法：如《刑法》 第一条，《民法通则》第一条中“…… 根据宪法……” 最高法律效力：《宪法》第五条“一切 法律、行政法规和地方性法规都不得同 宪法相抵触”。
论我国宪法司法化的实现
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篓美豳鐾翟翟论我国宪法司法化的实现严音莉摘要宪法司法化是宪法法律性的内在要求，也是宪法发展趋势之一，但我国并没有真正地实现宪法司法化。
近年来，我国的一些司法判例引发了人们对宪法司法化的思考。
我国必须要走宪法司法化路线来更好的保障公民基本权利，而宪法是可以而且应当具有司法适用性的。
我国宪法应当明确规定，各级人民法院具有直接依据宪法裁判具体违宪案件的权力，从而为各级人民法院行使宪法司法化的权力提供最终和最高的法律依据。
关键词宪法司法化违宪审查司法判例中图分类号：D92l文献标识码：A文章编号：1009．0592(2010)11．015．03一、宪法司法化在我国的兴起宪法司法化是指宪法可以进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据，并依照宪法进行司法审查的制度。
①它与一国的违宪审查制度密切相关，事实上，我国宪法是以规定宪法监督制度的方式来体现违宪审查制度的。
1982年《宪法》既在序言中宣布宪法是国家根本法，具有最高的法律效力；又在第5条规定一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权；同时在第62条和第67条规定全国人民代表大会及其常委会监督宪法的实施。
②此种行使违宪审查权的模式，在某种程度上保证了我国最高国家权力机关得以经常性的行使监督宪法实施的职权。
但是，它依然存在着诸多缺陷，例如由于缺乏专任机关造成监督不力、缺乏完善的监督程序及相关规定导致我国宪法监督的实体内容成为无法运行的空洞理论等。
尤其是因为监督方式相对单一，侧重于对法律法规而忽略了对其他具体行为的合宪性监督，直接导致一方面具体的违宪案件得不到法律的纠正，另一方面也不符合用“司法程序解决司法案件”的原则，另外对以请求方式提出审查的主体亦无救济程序保障。
再论宪法司法化——对我国宪法司法适用问题探讨
!"构建兵团党委领导下的职务犯罪预防体系预防职务犯罪是一项社会系统工程，需要全社会的共同参与，需要各部门的协同作战。
在兵团党委的统一领导下，在法制的框架内，充分发挥职务犯罪预防参与主体和方法的多元化，除了党内纪律监督，还需纪委、审计、监察、等与司法机关协作，使兵团职务犯罪预防工作更好地发挥专业犯罪预防的独特优势。
重点突出预防贪污、贿赂、挪用及渎职类犯罪，着眼于对一些疑难问题从立法的完善到司法的适用的困难解决，从而承担起预防职务犯罪的主体责任。
#"构建兵团国有金融机构更完善的内控机制首先应当做好对高级经营管理人员任职资格的严格审查。
不仅要审查拟任人的行业经验和学识水平，更重要的是其法律意识。
要确保国有金融机构审慎经营，稳健发展，防范和化解金融风险，特别是管理风险，对国有金融机构高级管理人员的动态监管是整个监管工作的重中之重。
其次，应当加强对国有银行等金融机构工作人员业务行为的管理，尤其是基层单位负责人和重要业务主管人员的职务行为的监管，重视防控方法的创新。
［$］$"加强兵团在职务犯罪预防方面的国际交流目前，兵团在职务犯罪预防方面与国际的交流还停留在表面，对国外职务犯罪预防的先进经验借鉴还远远不够。
实际上，可以采取适当聘请国外专家进行职务犯罪预防的制度设计、参加职务犯罪预防的调查指导等措施来保障“引进”的措施顺利实施。
世界各国的反腐败经验都表明，司法机关与当事人、纪检监察、审计等部门合作，及时摸清国家公职人员的财产收入状况，是行之有效的反腐败措施。
因此兵团应当适当借鉴上述手段，建立职务主体资料信息库，对其同步监控，核实财产申报的真实性，以达到职务犯罪预防的目的。
%"努力提高兵团职务犯罪预防工作的科技含量从哲学角度来看，对职务犯罪的打击也是职务犯罪预防重要的有机组成部分。
因此在打击职务犯罪的过程中充分应用现代科学技术手段对于更好的预防职务犯罪极端重要。
长期以来，我国反职务犯罪的法定侦查破案手段越来越难以应对职务犯罪手段日益科技化的趋势。
宪法司法化之反思
宪法司法化之反思
陈洪波;陆宜峰;吕文林
【期刊名称】《湖北民族学院学报（哲学社会科学版）》
【年(卷),期】2007(025)005
【摘要】宪法司法化的命题,虽然从表面上看,指的是宪法可以同普通法律一样,作为法院判案的依据,但从实质上看,它不仅是一个援引宪法的司法判断问题,更是一个违宪审查问题.在对宪法司法化的争鸣中,一种倾向性的观点是希望在中国建立美国式的由最高法院行使违宪审查权的制度.若用美国式的违宪审查制度来取代中国现有的制度,只会导致我国民主集中制的人民代表大会制度朝着西方"三权分立"的方向发展,这是不能接受的.完善社会转型时期的我国宪法监督制度,必须从我国的国情出发,必须坚持中国共产党的领导,必须坚持人民代表大会制度的政体,坚定不移地走中国特色社会主义政治发展道路.
【总页数】7页(P123-129)
【作者】陈洪波;陆宜峰;吕文林
【作者单位】湖北省人大常委会,湖北,武汉,430071;湖北省人大常委会,湖北,武汉,430071;湖北警官学院,湖北,武汉,430071
【正文语种】中文
【中图分类】D920.4
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5.宪法司法化对公民权利之影响——齐玉苓案宪法适用之反思 [J], 陈龙德;陈涛因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
宪法司法化
违宪违宪是宪法学中重要的概念，是指违法宪法的非法行为。
违宪行为是最高的违法行为。
但是违宪的内涵相当丰富，主要包括以下几个方面：第一、违宪的主体是国家机关及其工作人员，因为国家机关及其工作人员是宪法上的义务主体。
第二、违宪违反的是宪法、宪法性法律甚至宪法惯例。
第三、违宪同样会产生法律责任，一般通过违宪审查机制来实现。
违宪审查违宪审查又称宪法监督，是指特定的机关依据一定的程序和方式，对法理、法规和行政命令等规范性文件和特定主体行为是否符合宪法进行审查并做出处理的制度。
其作用在于保障宪法的实施、维护宪法权威、保障公民权利与自由。
世界上大多数国家都先后建立了违宪审查制度。
但我国法律对此尚无明确的规范。
宪法司法化长期以来，我国法院一直拒绝在诉讼中直接适用宪法，因此当公民的宪法权利遭到侵犯时，如果普通法律没有相应的保护条款，那么公民将因不能诉诸宪法而无法获得救济。
而今年8月，最高法院通过对一桩看似普通的民事案件的批复，似乎对这一立场进行了重大调整，首次以司法手段保护宪法规定的公民基本权利。
1803年，美利坚合众国最高法院首席大法官马歇尔在治安法官马伯里诉麦迪逊一案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效”。
这一判例开创了宪法司法化的先河。
从那年起，宪法司法化逐渐成为世界各国司法实践的普遍原则。
今天，几乎所有的国家都建立了涉宪诉讼的机制和程序。
这“几乎所有的国家”里不包括中国！（要是指宪法作为法院裁判案件的直接的法律依据。
而法院直接以宪法作为裁判案件的依据，又有两种清形：一种是将宪法直接适用于公民权利侵害的案件，包括政府侵害和私人侵害；另一种情形则是指法院直接依据宪法对有争议的事项进行司法审查，亦即违宪审查。
宪法司法化源于美国，著名法官马歇尔审理的“马伯利诉麦迪逊案”揭开了宪法司法化的序幕，之后众多国家纷纷仿效。
目前无论在英美法系还是大陆法系国家都得到广泛的认同，它是世界各国普遍的做法，但我国法律对此尚无明确的规范。
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判 直 接 依 据 的 司 法 惯 例 。 此 次 司 法 解 释 为 我 国 实 行 宪 法 司 法 化 提 供 了一 个 契 机 不 过 ， 我 国 法 制 环 境 还 很 不 成 熟 的 在
情 况下 ， 行 宪法 司法 化并 非一 蹴 而就 ， 实践 中 可能会 遇 到 一些 障 碍。 实 在
收稿 日期 ：０ １ １ ２ ２ ０ —１ —０ 作 者简 介 ： 周 菁 （９ ８ ） 女 ， 东 济 宁 人 ， 东 政 法 学 院 硕 ： 究 生 ， 要 研 究 方 向 为 诉 讼 法 学 司 法 制 度 。 １ｒ 一 ， 山 ７ 华 研 主
摘
要 ： 来 ， 高 人 民法 院就一 起 民事 案件 作 出的 司法 解 释 ｆ发 宪 法 司法 化 问题 的 讨论 宪 法 司 法 化 起 源 于 美 国 现 近 最 ｊ ｌ
．
，
已 成 为 世 界 各 国 普 遍 的 做 法 。 宪 法 司 法 化 的 产 生 并 非 偶 然 ， 有 着 重 要 意 义 。 长 期 以 来 在 我 国 形 成 了 宪 法 不 能 作 为 裁 它
维普资讯
总 第 ６ 期 １
２Ｏ Ｏ ２年 ４月
甘 肃 政 法 学 院 学 报
Ｊ ｕ ｎ ｌ ｆＧａ ｓ ｎ ｔ ｕｅ ｏ ｏｉ ｃ ｌＳ ｉｎ ｅａ ｄ Ｌａ ｏ ｒ ａ ｎ ｕ Ｉ ｓ ｔ ｔ ｆＰ ｌｉａ ｃｅ ｃ ｎ ｗ ｏ ｉ ｔ
学校、 山东 省 滕 州 市 第 八 中学 、 山东 滕 州 市 教 育 委 员 会 告 上 法 庭 。 案 情 如 下 ：９０年 ， 告 齐 某 参 加 中 考 ， １９ 原 被
济宁市商业学校 录取为 ９ ０级 财 会 班 的 委 培 生 ； 是 齐 某 就读 的 滕 州 市 第 八 中 学 在 收 到 录取 通 知 书 后 直 接 将 但 它 送 给 了与 齐某 同级 的 陈 某 。 于 是 陈 某 以齐 某 的名 义 在 该 校 财会 班 就读 ， 某 毕 业 后 被 分 配 到 某 银 行 工 作 。 陈
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文 章 编 号 ：０ ７—７ ８ ２０ ） １０２ －４ １０ ８ Ｘ（０ ０ —０ ００ ２
宪 司 法 散 论 法 化
从 我 国 宪 法 司 法 化 第 一 案 谈 起
周 菁
（ 东政 法 学 院研 究 生 院 ， 海 华 上 ２０ ４ ） ０ ０ ２
．
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关 键 词 ： 法 ； 司 法 化 宪
中 图 分 类 号 ： １ ．１ Ｄ ９ １０
文献 标识 码 ： Ａ
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１９ ９ ９年 １月 ２ 原 告 齐 某 以侵 犯 姓 名 权 和受 教 育 权 为 由将 被 告 人 陈 某 、 父 以 及 山 东 省 济 宁 市 商 业 ９１ ３， 陈