量刑重复评价相关问题研究(一)

量刑重复评价相关问题研究(一) 关键词:定罪情节量刑情节非典型的量刑情节禁止重复评价原则内容提要:在量刑时，定罪情节的功能在于确定量刑起点，非典型的量刑情节的功能在于调节量刑起点确定基准刑，而典型的量刑情节的功能在于调节基准刑确定宣告刑。对同一、犯罪事实，不仅要在定罪时评价，也要在量刑时评价，这并不违反禁止重复评价原则。对此，在存在非常规犯罪构成事实的案件、存在罪数选择的案件、存疑案件等案件中尤其应予以注意。最高人民法院量刑规范化试点文本规定，在量刑活动中必须遵循禁止重复评价原则。正确地适用这一原则，关键在于正确地理解定罪情节、量刑情节、禁止重复评价原则等概念的基本内涵。本文意在澄清上述概念之间的区别与联系的基础上，重点阐释容易被误解的与犯罪事实有关的重复评价相关问题。 一、量刑情节之外延 （一）关于量刑情节外延的理论通说 刑法第61条规定，量刑的根据是“犯罪的事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度”。就概念内涵而言，理论通说认为：“犯罪的事实”，特指存在于某种犯罪实施过程中的表明行为的社会危害性质及其程度的一切主客观事实情况的总和。“犯罪性质”是指行为构成何种具体犯罪。犯罪性质的确定根据是犯罪的事实。有些犯罪的某个或某些构成要件涵盖着若干并列选择的事实，法律规定具备其中一项即可，如果行为人实施该种犯罪而又同时具有多项构成事实，其社会危害程度显然大于那些只具有一项构成事实的犯罪，两者适用的法定刑是完全一样的，但在处罚轻重上应当有所区别。用于充足该构成要件起码要求的构成事实，叫定罪情节；定罪剩余的那些构成事实，理所当然地转化为量刑情节。⑴例如，如果行为人在旅客列车上冒充警察持枪抢劫乘客财物数额巨大，可以“持枪抢劫”一项去充足构成要件的起码要求，而“在旅客列车上冒充警察抢劫乘客数额巨大”则转化为从重处罚的量刑情节，且超过数额巨大起点的数额也应转化为从重处罚的量刑情节。 综上，从通说关于刑法第61条规定的量刑根据中的概念来分析，量刑的根据包括定罪情节和量刑情节，犯罪事实包括定罪情节和由定罪剩余的那些构成事实，而量刑情节既包括由定罪剩余的那些构成事实转化而来的量刑情节（本文称之为非典型量刑情节），也包括一般意义上的其他各种法定或酌定的量刑情节（本文称之为典型量刑情节）。所以通说将定罪情节和量刑情节作为两个外延不交叉的概念来使用，而认为犯罪事实与量刑情节的外延就“定罪剩余的那些构成事实”部分存在交叉。 （二）量刑规范化试点文本关于量刑情节的理解 量刑规范化试点文本（以下简称规范化文本）使用了量刑起点、基准刑、宣告刑等概念，规定了量刑的基本步骤为：（1）根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑；（2）根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑。并规定：所谓基准刑，是在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。基本犯罪事实包括基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实。确定基准刑的步骤是，首先依据基本犯罪构成在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；再根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实增加刑罚量，在量刑起点的基础上确定基准刑。⑵ 对比分析理论通说和规范化文本对基本概念内涵的解释及运用情况，可以发现：刑法第61条的“犯罪的事实”，实际上就是规范化文本中确定基准刑根据的“基本犯罪事实”；确定犯罪“性质”的定罪情节的，就是规范化文本中确定量刑起点的“基本犯罪构成事实”。既然这两对概念的内涵与外延一致，那么基本犯罪事实减去定罪情节，就是通说所称的“定罪剩余的那些构成事实”，当然也就是规范化文本所谓的“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”。可见，规范化文本也正是以定罪情节作为量刑起点，以“定罪剩余的那些构成事实”作为增加刑罚量，共同确定基准刑。所以规范化文本表述以“基本犯罪事实”来确定基准刑，没有理论问题。但是，文本同时表述根据“量刑情节”对基准刑的调节结果依法确定宣告刑，这里的“量刑情节”与“基本犯罪事实”为并列使用的概念，且功能和作用对象不同，调节方法也不同（定罪情节确定量刑起点后，剩余构成事实以增加具体刑罚量来确定基准刑，而量刑情节是以百分比来调节基准刑确定宣告刑），因此二者外延并不交叉。另外，规范化文本在定义基准刑时多了一个前提，即“不考虑各种法定和酌定量刑情节”，这也进一步确认了规范化文本是将犯罪事实与量刑情节的外延截然分开的。也就是说，规范化文本在量刑情节这个概念的使用上，并不采纳通说所谓的“定罪剩余的那些构成事实，理所当然地转化为量刑情节”的观点，而是将犯罪事实与量刑情节作为两个不交叉的概念使用。 （三）本文关于量刑情节外延的基本观点 笔者认为，规范化文本关于量刑情节的概念使用，应该与通说保持一致，采用“定罪剩余的那些构成事实”属于量刑情节这一观点。理由如下： 首先，规范化文本运用者的法学基本理论知识多为通说，在实践中也主要采用通说，很多基本概念在头脑中已经形成思维定式。文本在基本概念上不采用通说，运用者在没有更新观念的情况下，会产生歧义，甚至会在法律文书表述上出现错误。 其次，规范化文本采用通说，也并不影响量刑活动的操作规程和结果。将剩余构成事实不作为量刑情节，可能主要是考虑到这些事实毕竟是犯罪事实，其对量刑的影响不能与典型量刑情节等同，因此规定以具体“刑罚量”作为基准刑的一部分，而不像典型量刑情节是以百分比来调节基准刑。如果将剩余构成事实作为量刑情节对待，会造成罪刑不相适应问题。其实，这种担心全无必要。这只是一个操作层面上的问题，而且文本现有的操作规程也完全可以继续适用。 基于以上认识，笔者建议规范化文本在定义基准刑时将“不考虑各种法定和酌定量刑情节”的前提删除，将基准刑的定义修改为“根据定罪事实和由定罪剩余的构成事实转化的量刑情节所确定的刑罚”；将“根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑”，修改为“根据定罪剩余的构成事实以外的其他量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑”。 二、禁止重复评价原则之内涵 区分量刑情节和定罪情节的目的之一，在于对同一事实情况避免重复评价，这就是所谓的禁止重复评价原则。⑶规范化文本将其作为量刑活动的原则予以明确，规定：“同一行为涉及不同量刑情节时，不得重复适用。”⑷ 关于禁止重复评价的基本涵义，理论和实践部门经常有这样的误读：“对同一犯罪事实，在定罪时评价了，在量刑时就不能再次评价。”其实，如果能正确理解上文重点讨论的定罪情节、量刑情节等概念的基本内涵，特别是如果能清楚把握量刑根据的两重性问题，就能从理论上比较清晰地理解禁止重复评价的基本内涵。 量刑的根据与定罪的根据相比，具有两重性的特点。定罪的根据是犯罪构成事实，即定罪情节。而量刑的根据则是定罪情节和量刑情节，即在量刑时既要评价定罪情节又要评价量刑情节。量刑根据的两重性并不违背禁止重复评价原则。定罪情节在定罪时被评价，是为了确定行为性质；而其又在量刑活动中被评价，是为了确定量刑起点。因此，对同一犯罪事实，既可以在定罪时评价，也可以在量刑时评价，只是评价的目的不同而已。禁止重复评价原则的本意，应指在定罪活动时，不得对同一案件事实重复评价；在量刑活动时，也不得对同一案件事实重复评价。而且要分不同的审判活动适用禁止重复评价原则，不能因为在定罪这个层面的审判活动中评价了某一情节，就不能在量刑活动时评价同一情节。否则就是对定罪和量刑这两种不同审判活动法律性质的误读。申言之：在定罪活动时，评价的是定罪情节，不评价量刑情节，且一个定罪情节只能被评价一次；而在量刑活动时，既可以评价定罪情节，又可以评价量刑情节，但同一情节一旦被定性为定罪情节了，就不能被定性为量刑情节，一个情节也只能被评价一次。 具体而言，在量刑活动中，正确适用禁止重复评价原则，应注意把握以下几点： 1．定罪情节在确定量刑起点时予以评价。不能在确定量刑起点时重复评价同一定罪情节，也不能将定罪情节作为量刑情节重复评价。 2．非典型量刑情节在确定基准刑时予以评价。不能在确定基准刑时重复评价，不能在确定量刑起点时评价，也不能被作为调节基准刑确定宣告刑时评价。 3．典型的量刑情节在调节基准刑确定宣告刑时予以评价。不能在调节基准刑确定宣告刑时重复评价，不能在确定量刑起点时评价，也不能在确定基准刑时评价。 三、量刑重复评价疑难问题之辨明 重复评价当然要禁止，但是如果因为忌惮重复评价而造成各种情节不能在量刑活动中被全面评价，也必然造成量刑不公。事实毕竟是固定的，虽然对同一事实可以从不同性质、不同层次或不同意义上进行评价，⑸但是同一事实被从不同性质、不同层次或不同意义上评价后，也只能被固定为不同的定罪情节、量刑情节。因此，定罪情节和量刑情节的数量是固定的。只要把证明出来的定罪情节和量刑情节都呈现出来，并分门别类，分别评价，就不可能出现重复评价的问题。量刑规范化改革将各种影响量刑的定罪情节和量刑情节分门别类，并按照一定的步骤分别予以评价，在很大程度上避免了重复评价问题的出现。然而，行为毕竟是复杂的，表面上看来是一样的行为，从不同主体、主观心态、对象所内涵的不同法益、行为本身的不同客观层面来分析，会表现出不同的性质。而现实中的案件事实又是由不同的行为组合而成的，犯罪事实的客观性、犯罪性质的复杂性、犯罪行为及情节的多重性等等，都为在案件事实中寻找量刑根据带来了困难。理论和实践中对禁止重复评价原则的误读，在很大程度上是过于简单化、形式化地划分、看待定罪情节和量刑情节，没有看到定罪情节和量刑情节的复杂性及其相互之间的联系性造成的。正如有学者指出，“对同一犯罪事实，一般不会造成在定罪中重复使用或者在量刑中重复使用，而最容易造成误解的是对同一犯罪事实在定罪时使用了，能否在量刑时再次使用。”⑹因此，对最容易产生误解的犯罪事实部分的量刑评价问题予以研究，在同一犯罪事实中充分认识或发现各种量刑根据，纠正因对禁止重复评价原则的误读而产生的量刑评价不全面问题，对于准确量刑，实现量刑公正来说，有时意义更为重要。 规范化文本在量刑方法上规定了定罪情节、典型量刑情节和非典型量刑情节的不同功能。下文将以此为纲要，分别就这三种情节对应的三类在量刑评价时容易产生歧义的案件围绕上述问题展开探讨。 （一）定罪情节——存在非常规犯罪构成事实的案件 所谓非常规的犯罪构成事实，是指某些犯罪事实所呈现的性质与犯罪构成要件的常规形式不同，但依然被认为符合犯罪构成要件。这种情况多见于“以……论”或“比照……定罪处罚”的情形。这些非常规的犯罪构成事实，虽然在定罪情节中予以了评价，但该事实所反映的其他性质同样可以在量刑时予以评价，这并不属于重复评价。这些情节，是基本犯罪构成事实，本质上属于定罪情节，应该在确定量刑起点时予以评价。下文按照构成要件分别举例予以证明： 1．犯罪主体 例如我国刑法对贪污罪主体，并不以是否具有国家工作人员身份来认定，而以是否属于“从事公务”为实质要件予以认定。很多受聘于国有单位，而不享受国家工作人员的待遇，比如退休保障、公务员工资等，但具有“从事公务”之职权的人员，侵占公共财物，也要以贪污罪定罪处罚。就“受聘从事公务”这一事实，虽然在性质上确定了符合贪污罪的主体要件，但是在量刑活动中，在确定量刑起点时也要对被告人从轻考虑。因为其毕竟不具有国家工作人员的身份，没有享受国家工作人员的待遇，对职务廉洁性的侵犯不如国家工作人员严重，如果不予以区别对待，有失公正。因此，虽然对“受聘从事公务”这一事实从定罪和量刑两个角度均进行了评价，但不属于重复评价。