量刑中的重复评价问题

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浅析量刑中的禁止重复评价原则

浅析量刑中的禁止重复评价原则

浅析量刑中的禁止重复评价原则在中国司法实践中,禁止重复评价原则是量刑中的重要原则之一,其主要指标是对处罚减轻或加重的影响作出评价时,不应再次考虑已经在量刑中发挥了作用的事实或证据。

该原则的运用可以体现刑法惩罚的公正性和合理性,保障当事人权利、提高判决质量。

禁止重复评价原则来源于法律的规定和司法实践,它首先来源于《刑法》。

根据《刑法》规定,刑罚应当坚持量刑上限与下限,实行宽严相济的刑罚体系,同时亦应据实对刑事犯罪中的各种情节作出评价。

在适用刑罚时,应考虑到罪犯的行为、动机、性质、附带的伤害后果、社会危害性、对肇事人素质影响等多方面因素,评价刑罚高低。

司法实践中,禁止重复评价原则则具有较强的指导作用,对量刑的公正性和合理性起到重要的保障作用。

禁止重复评价原则主要限制了评价因素的选择,它要求不能对已经被量化和评价的事实或证据再次进行评价,而是应该选择一些新的证据和事实,为原判做出更加合理的结论。

例如,当事人在量刑时已经证明了有误判或未能发挥个人优势等情况,相关判决不能用同样的理由再次加重处罚。

刑罚应该根据罪犯的行为和动机作出评价,并考虑犯罪行为的法律性质、社会影响等因素。

如果在量刑中没有考虑到某些情节,或者认为量刑结果较轻,检察机关或辩护人可以提出破坏禁止重复评价原则的上诉或抗辩。

禁止重复评价原则也受到了一些限制,主要表现在以下几方面。

首先,量刑时个案的特殊情况仍然可以被考虑。

如果刑事案件的特殊情况使得对一些事实无法量刑或者对某些事实难以准确评价,那么相关特殊情况仍然可以作为评判的依据,并可以被用于判决结果的调整。

其次,判决更改的情况下,禁止重复评价原则也可以得到突破。

如果判决结果有明显的错误或者不合理,可以考虑通过更改有关判决的法律规定,而不会存在重新评价已经确定了的事实和证据的问题。

综上所述,禁止重复评价原则对于量刑具有重要的指导作用,可以保障刑罚的公正性和合理性,提高司法审判极造的质量。

在刑事案件中,有关方面应该遵循该原则进行量刑,同时还应仔细判断特殊情况,并在考虑到案情的基础上,做出正确的判决结果。

浅析黑社会性质组织犯罪的重复评价问题

浅析黑社会性质组织犯罪的重复评价问题

54现代交际·2018年20期作者简介:秦昕,中共江西省委党校法学教研部讲师,硕士,研究方向:刑法学和行政法学。

浅析黑社会性质组织犯罪的重复评价问题秦昕(中共江西省委党校 江西 南昌 330003)摘要:刑法上的禁止重复评价,是对定罪量刑都可能产生实质影响的司法原则。

黑社会性质组织犯罪存在严重的重复评价问题,包括立法设置数罪并罚引发的重复评价和司法裁量过程中酌情从重引发的实质性重复评价。

本文从刑事政策和司法理念两方面着手,强调应准确理解刑事政策,严格按照法律规定评价各情节,树立公正司法理念,理性认定和适用量刑情节,以尽可能降低实质上的重复评价之可能性。

关键词:黑社会性组织犯罪 重复评价 数罪并罚中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-5349(2018)20-0054-02称得上有组织犯罪最高形态的黑社会性质组织犯罪,其社会危害程度不仅远超单个犯罪主体实施的犯罪,通常司法机关对该类犯罪予以从严惩治。

但,不能因此用重复评价以彰从重处罚,历史已经证明,单纯的重刑措施不能根本有效地遏止恶劣的犯罪态势。

重复评价,不仅使对该类犯罪的惩治遭受法理上的质疑,更使刑法基本理念受到损害。

一、禁止重复评价原则的刑法机理囿于重复评价之危害,理论界普遍强调禁止重复评价原则之适用,尤以刑法学最甚。

但有关该原则的具体适用,在研究黑社会性质组织犯罪中的重复评价问题之前,有必要一探究竟。

(一)评价对象不限于犯罪构成事实关于禁止重复评价原则的评价对象问题,有观点认为,刑法上的重复评价是指“在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实进行两次以上法律评价”[1];还有学者从是否对被告人有利的角度,把它理解为“禁止对同一事实在定罪量刑上作不利于被告人的重复评价”[2]。

我们认为,禁止重复评价的事实应包括刑法评价的所有事实——既包括犯罪构成的事实,也包括犯罪构成以外的事实;既包括不利于被告人的事实,也包括有利于被告人的事实。

刑法中禁止重复评价原则的实现问题研究

刑法中禁止重复评价原则的实现问题研究

加强宣传教育
通过各种渠道加强对禁止 重复评价原则的宣传和教 育,提高公众对这一原则 的认识和理解。
建立普法教育机制
将禁止重复评价原则的相 关内容纳入普法教育体系 ,增强公众的法律意识。
开展专题研究
组织专家学者对禁止重复 评价原则进行深入研究, 推动这一原则在实践中的 应用和发展。
05
刑法中禁止重复评价原则 的未来展望
完善监督制约机制
建立健全对禁止重复评价原则的监督制约 机制,通过内部监督、外部监督和社会监 督等多种方式,确保该原则得到全面、公 正、准确地适用。
06
结论
研究成果总结
明确了禁止重复评价原则在刑法中的重要性和应用价 值。
探讨了该原则在刑法与其他法律领域中的交互影响。
分析了禁止重复评价原则在实践中的各种实现方式和 优缺点。
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在行刑阶段,禁止重复评价原则要 求不得对同一犯罪构成事实进行多 次评价,以确保对罪犯的刑罚执行 公正。
禁止重复评价原则的意义
禁止重复评价原则是刑法公正 性的体现,确保被告人只承担 一次刑事责任,防止冤假错案
的发生。
禁止重复评价原则是刑法有效 性的体现,确保对被告人的量 刑公正,防止量刑过重或过轻
的情况发生。
提出了完善刑法中禁止重复评价原则的建议和措施。
研究不足之处与展望
• 研究不足 • 研究的深度和广度有待提高,特别是在国际刑法和比较法方面。 • 实证研究不足,缺乏对具体案例的分析和比较。 • 对某些实现方式和优缺点的分析不够深入。 • 展望 • 进一步拓展研究的广度和深度,特别是在国际刑法和比较法方面。 • 加强实证研究,对具体案例进行深入分析。 • 对不同ห้องสมุดไป่ตู้现方式和优缺点进行更全面的比较分析。

从实务角度浅谈对“禁止重复评价原则”的理解

从实务角度浅谈对“禁止重复评价原则”的理解

从实务⾓度浅谈对“禁⽌重复评价原则”的理解禁⽌重复评价原则,是我们在对刑事案件进⾏定罪量刑时适⽤的原则,但是由于【内容摘要】禁⽌重复评价该原则并未如其他三⼤刑法原则⼀样,明确在刑法中予以规定,在适⽤时存在模糊认识,因此笔者认为有必要对该原则进⾏探讨,形成明确的理解和认识,在宏观上实现刑法的统⼀适⽤,在个案上取得公正认定的效果。

禁⽌重复评价案例特征具体体现建议【关键词】禁⽌重复评价禁⽌重复评价原则,虽然不是我国刑法明⽂规定的基本原则,但在我国司法实践中有很⼤的体禁⽌重复评价现,是⼀个⾮常重要的刑罚认定原则,被我国刑法学界和司法实践所认同。

这⼀原则贯彻了罪刑相适应的原则精神,公平公正的保障了犯罪⾏为⼈的权益。

笔者结合办理的两起案件,浅谈对这⼀原则的理解,并对该原则的具体适⽤进⾏思考。

⼀禁⽌重复评价禁⽌重复评价原则的概念和价值内涵禁⽌重复评价原则的概念(⼀)禁⽌重复评价刑法上的禁⽌重复评价禁⽌重复评价原则,是指在⼀个案件中,将同⼀个定罪量刑事实反复进⾏评价,其所得出的结论有可能违背罪刑相适应原则,使被告⼈承担明显不利的后果,因⽽在刑法解释和适⽤上应该被禁⽌。

重复评价包括定罪上的重复评价和量刑上的重复评价,定罪上的重复评价,是指对于某⼀事实,如果已经成为认定甲罪的构成事实,则不能再拿来作为认定⼄罪的事实,即不得重复论罪;量刑上的重复评价,是指犯罪构成要素(定罪情节)在定罪过程中已经被评价,不得将其再次作为裁量刑罚所应考虑的因素或情节重复使⽤。

禁⽌重复评价原则所体现的价值(⼆)禁⽌重复评价禁⽌重复评价原则的法理依据在于法的正义性要求,法的正义性要求审判者在刑罚的裁量过程禁⽌重复评价中,应当保障被告⼈的权利,那种对同⼀事实进⾏反复评价进⽽加重被告⼈刑罚的做法毫⽆疑问是对被告⼈权利的严重侵犯,因⽽是有违正义原则的。

同时罪刑法定原则要求定罪要素与量刑要素以及各量刑要素之间的界限应当是明确的,同时,罪与刑之间⼜有其内在的对应规律,对从重、加重的量刑要素的重复评价,⽆异罪责扩张,对同⼀从轻、减轻情节的多次评价,则意味着罪责的限缩,都与罪责相当原则相悖。

刑法上禁止重复评价原则之界定

刑法上禁止重复评价原则之界定

刑法上禁止重复评价原则之界定熊亚文【摘要】刑法上的“重复评价”应是指,对同一犯罪构成事实或者量刑情节给予两次或者两次以上相同目的和属性的评价.如此界定具有两个方面的内涵,一是禁止重复评价的对象不仅包括犯罪构成事实,还应包括所有量刑情节;二是刑法仅禁止“相同目的和属性的评价”,不同性质的“多次评价”则应当被允许.刑法禁止重复评价原则既是一项司法原则,也是一项立法原则,所有刑事立法和司法活动均应予以遵循.而且,由于禁止重复评价原则的实质根据在于法的正义性,该原则在适用上不允许存在例外情形,对于确属重复评价的立法规定和司法实践,应当坚决予以纠正,以保障犯罪人自由并维护刑事法治.【期刊名称】《黔南民族师范学院学报》【年(卷),期】2014(034)001【总页数】6页(P101-105,110)【关键词】禁止重复评价原则;量刑情节;多次评价【作者】熊亚文【作者单位】西南政法大学法学院,重庆 401120【正文语种】中文【中图分类】D924如同“任何人不因同一犯罪再度受罚”的刑法格言一样,刑法上禁止重复评价原则反映了古朴的正义观念,为罪刑均衡的实现提供了保障。

也正因为此,禁止重复评价原则在世界各国刑法中均无一例外地得以承认和贯彻,甚至有国家将其上升为一项宪法原则。

然而,尽管“刑法应当禁止重复评价”已成为理论和实践上的共识,对于该原则的内涵、地位以及有无例外等问题,学者们却仍有不同认识,这直接造成了禁止重复评价原则在刑法适用上的混乱局面。

鉴于此,有必要对刑法上禁止重复评价原则重新予以界定,以期对该原则的理解和适用有所裨益。

综观当前理论上关于刑法禁止重复评价原则的阐述,对其内涵的认识有不同观点。

概括起来大致有如下几种:一是犯罪构成事实说。

认为所谓刑法上的重复评价,是指在定罪量刑时对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上相同性质的法律评价。

[1](P9)二是案件事实说。

认为所谓刑法上的重复评价,是指在定罪量刑时对同一案件事实重复评价。

论禁止重复评价――以刑满后发现同种余罪的处理为切入点 周光权 2012年05月

论禁止重复评价――以刑满后发现同种余罪的处理为切入点 周光权  2012年05月
(3)服刑前后发现的罪行是牵连犯的。案例5[戊伪造印章诈骗案]:戊伪造印章实施诈骗,司法机关只发现其伪造行为,并对其判刑二年。在刑满释放后,因为被害人的报案,又发现戊利用伪造的印章诈骗他人财物150万元,法院遂再次对其判刑十四年。
(二)实践中的处理
对类似在刑满释放后发现被告人有余罪的案件,实践中的处理贯彻了分别发现、分段处理的“分别评价”思路,即在新的事实发现后,检察机关针对新的犯罪事实再次起诉、法院再次判决。这是对后发现的余罪进行“单独定罪”的模式。换言之,就是将新发现的罪行,视作和原判决完全无关的案件进行处理。对前述案例的处理,司法机关都遵循了这一思路。
(三)实践处理思路的问题
这样处理的问题在于:(1)可能违背禁止重复评价原则。即在对后罪进行判决时,不考虑其关联行为已经被部分评价、已经受刑的情况,可能违反禁止重复评价原则,特别是在前后发现的犯罪都是可能判刑十年以上的重罪时,司法裁判违反禁止重复评价或者不利评价原则的问题会进一步凸现出来。在案例1[甲连续伤害多人案]、案例2[乙一次伤害多人案]中,对甲、乙的故意伤害行为重新起诉并判决,再在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内确定宣告刑,使得量刑比罪行同时被发现的相同情形在处理上明显偏重,特别是在案例2中,一次伤害行为所受到的处罚超过了故意伤害致人重伤的法定最高刑(十年有期徒刑)。案例3[丙盗窃案]法院再次对丙的盗窃行为判刑十年。但对新发现的犯罪作如此处理,将一次盗窃行为分割评价,是典型的重复评价,可能使被告人受到过重的处罚。案例5[戊伪造印章诈骗案]中,对戊的诈骗行为如果单独评价,在其具有牵连关系的伪造行为已经被定罪处罚的情况下,就有可能明显和禁止重复评价相冲突。其实,从理论上看,对牵连犯不数罪并罚,而是从一重罪处断,就是考虑到违法性评价以及影响违法性要素的量刑事实有重合部分,因为处罚对象有重合,在量刑上就要避免重复评价或者二重处罚的危险。⑺(2)如果是服刑期间发现余罪或者漏罪,对罪犯的并罚还要先并后减,而一旦要减去已经服刑的刑期,罪犯实际服刑期就会缩短。但是,现在仅仅因为被害人报案晚,或者司法机关发现晚,罪犯的服刑时间就更长,似乎并不合理。(3)更大的问题在于,类似于案例4[丁造林集资诈骗案]这样的案件,由于丁是在刑满释放后其余罪才被发现,那么,不能采用刑法第七十条规定的数罪并罚方法,丁就还得服刑十年以上。如果丁连续集资诈骗15人的犯罪在作出原判决前一次被发现,其犯罪金额就是230万元,就此数额,对丁的判刑,也仍然只是十年以上十五年以下有期徒刑的范围内确定。但其在刑满释放后,司法机关对其诈骗110万元的事实单独评价,其就要承担两个十年以上的刑罚,超过有期徒刑服刑的最高限制。其实,在连续犯的场合,因为行为相同,对该行为的违

试论黑社会性质组织犯罪中的重复评价问题

试论黑社会性质组织犯罪中的重复评价问题

作者: 乔玥鸣[1]
作者机构: [1]中国刑事警察学院
出版物刊名: 西部学刊
页码: 52-54页
年卷期: 2021年 第6期
主题词: 黑社会性质组织;恶势力;禁止重复评价原则;罪责刑相适应
摘要:禁止重复评价原则的根本是为了匡扶法的秩序性和正义性,既包括定罪原则也包括量刑原则.禁止重复评价原则的概念是禁止对同一犯罪事实情节在定罪时和量刑时作出二次甚至二次以上的刑法评价.黑社会性质组织犯罪所涉重复评价问题集中体现在:数罪并罚、酌定从重以及实质累加这三种情况.由于我国对该罪贯彻了从重处罚的精神,又将该罪和其组织领导者的犯罪背景看作是从重处罚的情节之一,相关立法和解释中该罪的领导者及参加者是作为从重处罚的评价对象,故要求对组织领导者以及其行为从严处罚,以上就导致了酌定从重下的重复评价问题.对策是在立法上对何谓黑社会性质组织进行更加明确清晰的解释,司法上应尽量正确应用"宽严相济"的形势政策以及刑法的基本原则,以规定出与罪责刑相适应的处罚,规避罪责刑不相适应的处罚.。

律师浅谈“禁止重复评价”原则

律师浅谈“禁止重复评价”原则

律师浅谈“禁止重复评价”原则所谓禁止重复评价,是指在定罪量刑的刑事审判阶段,禁止对同一不法事实在判断是否符合犯罪构成和认定刑罚裁量事实方面做重复评价。

概念的东西,说起来比较抽象,通过这个案例,能帮助大家理解。

【案例】2013年4月7日晚,被告人张某驾驶货车与迎面驶来的小轿车相撞。

造成小轿车车主王某当场死亡。

事故发生路段昏无人烟,事故发生后,张某驾车逃逸,存有侥幸心理。

张某于2013年6月被抓捕归案,由于张某系肇事逃逸,因此交警认定赵某承担此次事故全责。

后经法院审理表明,被害人王某系无证驾驶,而且他所开的车辆为套牌车。

本案中,张某交通肇事致人死亡后逃逸,构成交通肇事罪是无可非议的,但是对于他的量刑,却起了分歧。

【意见分歧】第一种意见认为,张某负交通事故的全部责任,致一人死亡,构成交通肇事罪,后又驾车逃逸,应当在有期徒刑3到7年内量刑;第二种意见认为,在无法查清交通事故发生原因的情况下,根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第92条规定,“发生交通事故后当事人逃逸的,逃逸的当事人承担全部责任”,在本案中,认定被告人张某犯交通肇事罪的充分条件是万某因为逃逸承担全部责任,根据禁止重复评价原则,被告人的逃逸情节已经在判断是否符合犯罪构成中使用一次,所以不应在量刑上再次予以评定,应当在有期徒刑3年以下有期徒刑或者拘役内量刑。

【昆山交通事故律师评析】同意第二种意见,理由如下:上述两种意见的争议焦点在于如何对被告人万某的逃逸情节进行合理评价,其实质是如何应用刑法中的“禁止重复评价”原则。

本案,张某之所以承担事故的全部责任,是因为其具备肇事后逃逸这一情节,交警部门即据此作出责任认定。

如果被告人万某不具备逃逸这一情节,那么其可能在事故中承担的是主要责任、次要责任甚至是无责任,当然可能不构成犯罪。

因此,逃逸已经是交通肇事的构成要件(定罪情节),根据刑法中禁止重复评价原则的通说理论,对其应在三年以下有期徒刑或者拘役刑档内确定宣告刑。

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1.什么是禁止重复评价原则、一事不再理和禁止双重危险原则?
(1)禁止重复评价,是指在定罪量刑时,禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。

是刑法上的原则。

理解:只有对同一犯罪构成事实才有重复评价可言,重复评价必须发生在同一诉讼之内,禁止的是相同性质的重复评价。

(2)一事不再理,是指对于判决、裁定已发生法律效力的案件或者自诉人撤诉的案件, 除法律另有规定外不得再行起诉或受理。

一事不再理源自古罗马法。

“已决案被视为真理”。

(3)禁止双重危险原则,基本含义是一个人不能因同一行为或同一罪名受到两次或多次审判或处罚。

1 7 8 9 年美国宪法修正条文第5 条: “任何人不得因同一犯罪而两次受生命或健康之危险。

”——限制国家权力,保障人权。

2.量刑的一般原则
刑法第61条:【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。

犯罪的事实, 特指存在于某种犯罪实施过程中的表明行为的社会危害性质及其程度的一切主客观事实情况的总和。

犯罪性质是指行为构成何种具体犯罪。

犯罪性质的确定根据是犯罪的事实。

在犯罪的事实中,用于充足某个具体犯罪构成要件起码要求的事实, 叫定罪情节; 定罪剩余的那些构成事实, 转化为量刑情节。

我在此称之为非典型量刑情节,与之相对应的就是典型量刑情节,典型量刑情节一般是指法定或者酌定量刑情节,具体而言就是未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的,立功、累犯。

量刑根据的两重性从通说关于刑法第61 条规定的量刑根据中的概念来分析, 量刑的根据包括定罪情节和量刑情节。

通说将定罪情节和量刑情节作为两个外延不交叉的概念来使用, 而认为犯罪事实与量刑情节的外延就“定罪剩余的那些构成事实”部分存在交叉。

3.人民法院定罪指导意见(试行)规定的量刑一般步骤
( 1) 根据基本犯罪事实(定罪情节)在法定刑幅度内确定基准刑;
( 2) 根据量刑情节(典型量刑情节和非典型量刑情节)对基准刑的调节结果依法。

所谓基准刑, 是在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下, 根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚确定宣告刑。

基本犯罪事实包括基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实。

确定基准刑的步骤是, 首先依据基本犯罪构成在相应的法定刑幅度内确定量刑起点; 再根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实增加刑罚量, 在量刑起点的基础上确定基准刑。

4.量刑中的禁止重复评价问题
误读:“对同一犯罪事实, 在定罪时评价了, 在量刑时就不能再次评价。


区分量刑情节和定罪情节的目的之一, 在于对同一事实情况避免重复评价, 这就是所谓的禁止重复评价原则。

量刑的根据与定罪的根据相比, 具有两重性的特点。

定罪的根据是犯罪构成事实, 即定罪情节。

而量刑的根据则是定罪情节和量刑情节, 即在量刑时既要评价定罪情节又要评价量刑情节。

我认为,量刑根据的两重性并不违背禁止重复评价原则。

定罪情节在定罪时被评价, 是
为了确定行为性质; 而其又在量刑活动中被评价, 是为了确定量刑起点。

因此, 对同一犯罪事实, 既可以在定罪时评价, 也可以在量刑时评价, 只是评价的目的不同而已。

禁止重复评价原则的本意, 应指在定罪活动时, 不得对同一案件事实重复评价; 在量刑活动时, 也不得对同一案件事实重复评价。

而且要分不同的审判活动适用禁止重复评价原则, 不能因为在定罪这个层面的审判活动中评价了某一情节, 就不能在量刑活动时评价同一情节。

否则就是对定罪和量刑这两种不同审判活动法律性质的误读。

申言之: 在定罪活动时, 评价的是定罪情节, 不评价量刑情节, 且一个定罪情节只能被评价一次; 而在量刑活动时, 既可以评价定罪情节, 又可以评价量刑情节, 但同一情节一旦被定性为定罪情节了, 就不能被定性为量刑情节, 一个情节也只能被评价一次。

具体而言, 在量刑活动中, 正确适用禁止重复评价原则, 应注意把握以下几点:
(1)定罪情节在确定量刑起点时予以评价。

不能在确定量刑起点时重复评价同一定罪情节, 也不能将定罪情节作为量刑情节重复评价。

(2)非典型量刑情节在确定基准刑时予以评价。

不能在确定基准刑时重复评价, 不能在确定量刑起点时评价, 也不能被作为调节基准刑确定宣告刑时评价。

(3)典型的量刑情节在调节基准刑确定宣告刑时予以评价。

不能在调节基准刑确定宣告刑时重复评价,不能在确定量刑起点时评价, 也不能在确定基准刑时评价。

5.非典型量刑情节的评价问题
非典型的量刑情节存在罪数选择的案件
存在罪数选择的案件, 通常以一罪对被告人定罪量刑, 但是这类案件又存在行为持续性、反复性、手段、结果、目的等等超出此一罪基本构成要件的事实。

一旦依据刑法理论或规范选择了一罪, 那么这些超出此一罪构成要件的事实就应该被作为非典型的量刑情节在确定基准刑时予以评价, 这并不违反禁止重复评价的原则。

下面试举两个例子具体说明一下。

1. 实质的一罪
我国刑法理论通说所称的实质的一罪, 包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯。

在这类犯罪中, 行为人只实施了一个犯罪行为。

但这种犯罪毕竟区别于典型的一罪, 在量刑时应特别注意。

( 1) 继续犯。

在继续犯中, 作用于一个对象的犯罪行为从着手实行到行为终了, 犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态。

典型的如非法拘禁罪。

继续犯的行为持续的状
态到底多长时间才充足犯罪构成, 刑法没有规定。

但是这并不能否定继续犯持续时间的长短在裁量刑罚时可以作为量刑情节加以考虑。

!在这里, 行为状态的保持时间一旦可以被认定为具有持续性, 就应该认定构成犯罪。

但是一旦超过了可以认定为具有持续性的时间( 即定罪情节) , 则超过的时间就属于非典型的量刑情节, 可以作为确定基准刑时予以评价。

虽然这是对一个行为的评价, 但不是重复评价。

( 2) 想象竞合犯。

对想象竞合犯, 在处断上一般遵循“从一重处断原则”, 而不实行数罪并罚。

这实际上是定罪的原则。

而在量刑时, 充足了该重罪构成要件事实以外的其他行为结果或者主观罪过, 就属于非典型的量刑情节, 应在确定基准刑时予以评价。

虽然这也是一个行为, 但在想象竞合犯中, 行为人的数个罪过反映的主观恶性显然要深于其中一个罪过, 行为的数个结果所反映的社会危害性也要大于其中一个结果,如果不在量刑时予以评价显然有失公正。

由于在定罪时对于重的构成要件事实已经予以评价, 而其他罪过或结果是在量刑时予以评价, 也就不属于重复评价。

2. 法定的一罪
理论上, 我国刑法中法定一罪的典型是集合犯。

集合犯, 是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的, 虽然实施了数个同种犯罪行为, 刑法规定还是作为一罪论处的犯罪形态。

集合犯一般可以分为两种, 一种是常业犯, 一种指营业犯。

( 1) 常业犯, 指以一定的行为为常业的犯罪。

详言之, 指行为人意图实施多次同种犯罪行为, 法律规定以反复实施同种犯罪行为为构成要件的犯罪。

典型的如以赌博为业的赌博罪。

对于此类犯罪, 如果认定了一定的行为次数即构成为业的性质, 那么超出的其他次数行为就属于非典型的量刑情节, 应在确定基准刑时予以评价, 不属于重复评价。

( 2) 营业犯, 是通常以营利为目的, 意图以反复实施一定的行为为业的犯罪。

对于营业犯来说, 超过构成要件要求的犯罪数额等事实, 属于非典型的量刑情节, 应在确定基准刑时予以评价, 不属于重复评价。

3. 处断的一罪
在理论上, 处断的一罪是实质上的数个行为, 而以一罪予以处断的犯罪形态, 包括连续犯、牵连犯和吸收犯。

由于处断的一罪是实质上的数个行为, 我国理论界一般认可将充足构成要件事实剩余的事实作为非
典型量刑情节增加刑罚量的处断原则。

比如高铭暄、马克昌主编的#刑法学∃中指出: 对连续犯, 应当按照不同情况, 依据刑法的有关规定分别从重处罚或者加重处罚。

对于牵连犯, 应当按照其中最重的一个罪从重处罚, 即从一重从重处罚。

因此, 这种评价也不属于重复评价。

4. 选择罪名
选择罪名, 指因罪状所包含的犯罪构成的具体内容比较复杂, 罪名形式上表现为并列特点的罪名。

选择罪名可以统一使用, 也可以根据具体的犯罪行为分解使用。

但只要其中制作行为或复制行为的法定刑上了一个档次, 罪名不变, 整个罪名的法定刑都上一个档次。

对于这种选择罪名的犯罪, 应以充足构成要件的事实来定罪, 以定罪情节最重的行为为基础确定量刑起点, 以其他非定罪情节的但具有可定罪性的行为事实为非典型量刑情节, 确定基准刑, 这样才公平合理。

这样处断, 是将定罪情节与量刑情节区分评价, 也不属于重复评价。

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