禁止重复评价
禁止重复评价原则研究作者：黄福涛发布时间：2006-06-16 11:32:46[摘要]：借鉴国外对这一原则的相关规定，探讨禁止重复评价原则的真正内涵和典型特征。
禁止重复评价原则在刑法体系当中应当是立法原则，不是完整的司法原则；它不是定罪原则，只是一项量刑原则，其有着专门的调整对象。
这一原则应当是罪责刑相适应原则在量刑上的派生原则。
结合我国刑法规定和刑法理论当中与涉及禁止重复评价原则的一些问题进行分析，重新审视、考查，对这些问题有一个深入的认识与了解。
[关键词]：禁止重复评价原则同一犯罪正义量刑同一诉讼禁止重复评价原则到底是怎样一个原则，它的来源、内容，适用的范围等等，在我国目前刑法立法和司法适用当中广泛存在一个十分模糊的认识。
事实上，我们一方面承认这一原则的重要性，在立法和司法当中有意无意坚持这一原则，而刑法学研究当中众多学者也引用这一原则解决理论问题和分析实务问题，这一原则的重要性可见一斑，但另一方面我们的现实却是无论是理论界还是实务界对这一原则的具体内容、适用范围等问题缺乏清楚的认识，甚至不能达成比较一致的认同。
这就是禁止重复评价原则目前在我国刑法理论界和实务界所存在的尴尬局面。
因此，笔者试着从国外相关规定出发探求这一原则的价值、内涵、典型特征，借以重新审视、界定我国的禁止重复评价原则，更好地指导理论、立法以及司法实践。
一、价值基础、渊源及发展禁止重复评价原则的价值基础是法的正义性。
法的正义性价值是法最重要的价值基础和价值取向之一，"正义是社会制度的首要价值。
某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要他们不正义，就必须加以改造或废除。
[1]"虽然，正义像自由、平等等价值一样，在不同人眼中有不同的理解，因此，有些人认为这些价值并没有什么实际的意义，尤其在解决实际问题更是如此，但是，人类社会是一个复杂的组织，如果想获得正常平稳的发展，人类社会和人类本身就必须遵循一定的规则，而价值观、世界观等都是指导人类交往、生存的最根本东西，因此，这也就决定了我们分析社会问题、解决社会问题不能，也不可能不回到这个深层次的问题上来，这是源头，而其他都只是支流而已。
相反，摒弃这些价值或忽略这些价值，势必影响我们认识世界、解决社会问题的能力和水平。
正义应该说是一个十分宽泛、模糊的概念，存在于不同领域，不同的人仁者见仁，譬如柏拉图在他的《理想国》一书中就提到："正义就是做应当做的事"、乌尔比安认为"正义是赋予每个权利的、稳定而持久的意志"等等。
在社会中个人承担责任及与此受到的处罚上来看，正义应当是这样一种情形，即一个人犯多大的错，就应该承担多大的责任，社会或国家给予其相应的处罚，否则，对犯错误的人处罚过轻，是对社会或者其他社会成员的非正义；处罚过重，又是对社会成员个人的非正义，两者都不是人类社会良性发展所允许的，尤其是在现代文明当中，正义的价值越来越凸现出来。
这实际上就是正义价值要求的错责罚相适应原则，体现在诉讼法当中即是一事不再理原则或者同一事项不得再度起诉原则，体现在行政法上是合理原则，体现在刑法上即是罪责刑相适应原则。
由于刑罚手段的严厉性，决定了在对犯罪人进行处罚保护社会的同时，还必须充分保障犯罪人权益不因国家刑罚权的滥用受到损害，罪行相称，罪责均衡，罚当其罪。
罪责刑相适应原则最早可以追溯到原始社会的同态复仇，以牙还牙、以眼还眼，寻求等价报应。
在理论上，古希腊著名哲学家亚里士多德最早在西方理论界进行探讨，即"倘若是一个人打人，一人被打，一个人杀人，一个被杀，这样承受和行为之间就形成了不均等，于是就以惩罚使其均等，或者剥夺其利得[2]"。
经过17、18世纪启蒙思想家的大力倡导，罪责刑相适应原则，也即国外刑法中的罪行均衡原则成为刑法当中的基本原则。
这一原则一方面要求国家通过刑法规定和刑罚适用对犯罪人根据其所犯的罪行，以及由此对社会造成的损害和承担的责任进行合理合法的处罚，以还社会和被害人以公平、正义，保护社会，维护社会安全，另一方面，又对国家刑罚权的滥用进行严格限制，在对犯罪人进行处罚时不得不当地对犯罪人的犯罪事实进行不当的评价，罚当其罪，罪行均衡才是现代刑法所应该做的，犯罪人的合法权益同样应当得到保护，否则，刑罚手段的严厉性势必使得犯罪人受到重大的、甚至难以弥补的损害，后者在现代文明中与前者至少同等重要。
因此，刑法在依赖国家刑罚权的同时，又必须对其进行规制。
鉴于此，在量刑阶段，从罪责刑相适应原则或者罪刑均衡原则派生出一项重要原则--禁止重复评价原则。
禁止重复评价观念，可以追溯到古罗马法。
在古罗马法当中，禁止重复评价观念是通过程序法上的诉讼竞和来体现的。
譬如古罗马著名法学家乌尔比安在《论告示》第18编中指出：数个针对同一事实相竞合的诉讼，尤其是刑事诉讼，相互吸收[3]。
另一著名法学家保罗在《论诉讼竞合》单编本中更为具体地指出：某人以侵辱方式殴打他人奴隶。
因同一事实，他触犯阿奎利亚法并卷入侵辱之诉，因为，侵辱产生于意愿，损害产生于过错，所以两者都管得着，但是，选择一者之后，另一者则被吸收。
[4]显然，这主要是从刑事程序法上对同一事实的两次评价的禁止和选择。
古罗马著名法学家盖尤斯则从刑事实体法方面提出自己的见解，他在《论行省告示》第76篇中指出：如果某人伤害了一个奴隶随后又将其杀死。
那么他既要以伤害又要以杀害负责。
因为实际上是两个不法行为，这类行为不同于某人在一次攻击中将一个人多处击伤致死。
这时，实际是因杀害提起诉讼。
[5]这里明确对一个不法行为与两个不法行为进行区分，对于实质上是一个行为的，必须按照法律对其进行一次评价，对于两个不法行为则进行相应的两次否定评价。
当然，从中可以看出，盖尤斯等法学家所指出的上述情况并不是现代意义上禁止重复评价原则的完整内涵，不过却充分体现了禁止重复评价原则的价值取向和价值基础，即法的正义性、公正性，反映了一罪一罚的古朴正义观念，为禁止重复评价原则的建立和发展奠定了基础。
然而现代意义上刑法当中的禁止重复评价原则，是17、18世纪启蒙思想家们对公民自由、平等，正义、价值等问题的深刻研究的最终结果，归根到底还是对公民个人权益的保护斗争的结果。
发展到当代，鉴于禁止重复评价原则在限制国家刑罚权保护被告人权益当中的重要作用，许多国家刑事法甚至是宪法当中规定了这一原则或类似原则。
比如美国宪法修正案第5条规定："任何人不得因同一犯罪而两次受生命或者健康的危险。
"从条文内容来看，这条款包括了刑法和刑事诉法上的两项禁止原则，即对同一犯罪重复评价的禁止原则和对同一犯罪不得再度裁判原则，前者即美国刑法当中的"禁止双重危险"原则。
与此相类似的规定还有日本宪法第39条后段规定："对同一犯罪不得重复追究刑事责任"。
《俄罗斯联邦刑法典》也有规定，应该说也更为全面，将其作为公正原则的一项内容进行规定的，第6条第二款规定"任何人不得为同一犯罪承担两次刑事责任"。
"第6条表述了《俄罗斯联邦宪法》第50条确认的原则，宪法第50条规定，'任何人不得因同一犯罪两次被判刑。
'"[6]德国宪法第103条第3项即规定："任何人不得因违反刑法之一行为而受多次处罚"。
这类规定中，共同点都指同一犯罪，都针对前者禁止承担两次刑事责任。
其中，"同一犯罪"是指一个完全相同的犯罪事实，"是对确定判决为有罪行为的意思"[7]；"两次......危险"或"重复追究刑事责任"或"两次刑事责任"或"两次处罚"，其实质都是指受到两次或多次刑罚处罚。
这类规定的基本含义就是犯罪人被认定的一罪不得受到两次或多次刑罚处罚，承担两次刑事责任，即是对同一犯罪的禁止重复评价。
这是罪责刑相适应原则的应有之义。
另外，还有一种规定，比如德国刑法第46条（现已废除）规定："已成法定构成要件要素之行为情状，不得再予顾忌"。
从该条文处于量刑一章中，从中可以看出禁止重复评价原则是作为一项量刑原则遵循的。
从内容来看，是指已经构成定罪中构成要件的行为要素，在量刑时不得再加考量，作为量刑的依据。
譬如，以暴力手段实施抢劫的，作为抢劫罪定罪的犯罪构成行为要素，量刑时不得再以此作为量刑轻重所要考虑的因素。
因此，从国外立法规定来看，至少可以得出同一犯罪和法定构成要件要素之行为情状在量刑时禁止重复评价的结论，这对我国禁止重复评价原则在刑法体系中的建立和适用显然有积极的借鉴意义。
二、禁止重复评价原则的内涵由于我国刑法、宪法当中并没有对禁止重复评价原则的相应规定，所以理论界、实务界对这一原则的适用主体、客体、适用范围、适用情形等内涵缺乏比较一致的认识。
对这一原则内涵的界定，主要有以下几种观点：（1）禁止对与被告人刑事责任有关的要素作多次评价。
[8]这一观点对禁止重复评价原则规定的最为宽泛，将评价对象扩展到与被告人刑事责任有关的因素，既包括定罪因素，也包括量刑因素，既包括对被告人不利的因素，也包括对被告人有利的因素。
具体来说，这里的"因素"应当包括与决定是否入罪以及定何种罪名的犯罪构成事实，也包括影响量刑的各种情节。
从禁止重复评价原则设立的初衷和存在的意义考虑，"禁止重复评价原则是刑法正义性的题中应有之义[9]"，使得被告人罪责刑相适应，使得犯罪人受到应有的惩罚而不被任意加重，实现刑法的正义价值。
因此，对影响刑事责任进而影响定罪量刑的各种因素都应避免多重评价似乎就是刑法的正义价值要求所在，但是是否是所有因素都适用重复评价禁止值得探讨。
（2）指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。
[10]这种观点，很类似于国外如美国宪法、日本宪法、德国宪法、俄罗斯刑法当中规定的情形，所不同的只是"同一犯罪"置换为"同一犯罪构成事实"。
只不过，这里有一个问题值得注意，"法律评价"如何理解？禁止重复评价原则作为刑法当中的一项特有原则，其评价依据应当是刑法，而不能扩展到其他法律。
试问，对于同一犯罪构成事实，刑法评价了，民法、行政法就一定没有再评价的可能了么？譬如刑事附带民事诉讼不就是民法与刑法对同一犯罪行为的重复评价么？（3）是禁止对法条所规定之构成要件要素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实，重加审酌，而作为加重或减轻刑罚之依据。
[11]这种主张同德国刑法原46条的规定较为接近，其认为犯罪构成要素在定罪中已经被刑法评价过一次，因此，就不能作为裁量刑罚所应考虑的因素或情节，否则即是重复评价。
简论刑法论文之共罚的事后行为
简论刑法论文之共罚的事后行为简论刑法论文之共罚的事后行为【内容提要】共罚的事后行为并非当然的不罚,而是与前行为一道进行了共罚。
共罚的事后行为是包括的一罪。
在刑法对前行为不能评价之时,如果事后行为的诉讼时效尚未届满,则对事后行为可以进行评价。
共罚的事后行为只能存在于状态犯中,即成犯和继续犯无其存在的空间。
无刑事责任能力人实施前行为之后具备了刑事责任能力,如果实施事后行为,可能属于共罚的事后行为。
行为人仅参与事后行为,主行为人的事后行为属于共罚的事后行为,但行为人仍可就事后行为之罪,成立共同正犯、帮助犯或教唆犯。
本犯教唆他人实施事后行为的,也可能成立共罚的事后行为。
【关键词】共罚的事后行为本质诉讼时效状态犯刑事责任能力共犯一、问题的提出通常,行为人实施某些犯罪行为(即前行为)达到既遂之后,又可能会实施一些依照一般社会经验而伴随的危害行为(即事后行为),对事后行为,一般不会按照犯罪进行处理,此即所谓的不可罚的事后行为(又称共罚的事后行为、与罚后行为)。
刑法理论和司法实践中因此对诸如故意杀人、故意伤害致死的场合,在犯罪行为既遂之后,行为人为毁灭证据而肢解尸体,虽然该当了侮辱尸体罪,但由于属于不可罚的事后行为,对行为人仅以故意杀人罪或故意伤害(致死)罪追究刑事责任。
此外,在行为人实施盗窃、抢劫、诈骗、侵占等财产犯罪行为既遂后,又持有、处分、毁坏该财产的,一般对持有、处分、毁坏该财产的行为不予处罚。
但是,是否所有的事后行为一概不罚?为什么对独立符合了犯罪的事后行为,无视其规范实现的效果而不予处罚?其理由何在?观察事后行为的基点或者说事后行为在刑法理论中处于何种地位?事后行为对诉讼时效是否有影响?他人参与本人的事后行为又该如何处理?等等。
明了这些问题,在刑法理论上和司法实务上将有着积极的意义。
二、共罚的事后行为的实质(一)概念的取舍不可罚的事后行为与共罚的事后行为1.不可罚的事后行为概念的问题点我国刑法理论认为,实施某些犯罪既遂之后,又实施依据一般社会经验通常会伴随的危害行为的,后行为视为不可罚的事后行为。
湖南省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则
湖南省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则文章属性•【制定机关】湖南省高级人民法院•【公布日期】2010•【字号】湘高法发[2010]21号•【施行日期】2010•【效力等级】地方司法文件•【时效性】失效•【主题分类】量刑正文湖南省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（湘高法发[2010]21号）为进一步规范刑罚裁量权，贯彻落实宽严相济的刑事政策，增强量刑的公开性，实现量刑均衡，维护司法公正，根据刑法和相关司法解释以及最高人民法院制定的《人民法院量刑指导意见（试行）》，结合我省的刑事审判实践，制定本实施细则。
一、量刑的指导原则1、量刑应当以事实为依据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，决定判处的刑罚。
2、量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚与预防犯罪的目的。
3、量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果与社会效果的统一。
4、量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对于本省同一时期，性质相同、案情相近或者相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。
二、量刑的基本方法1、量刑步骤（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，从而确定拟宣告刑；（4）综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。
2、量刑情节调节基准刑的方法（1）具有单个量刑情节的，在确定量刑情节的调节比例后，直接对基准刑进行调节，确定拟宣告刑。
（2）具有多种量刑情节的，在确定各量刑情节的调节比例后，对于本条第（3）项规定之外的量刑情节，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，对基准刑进行调节后即为拟宣告刑。
禁止重复评价在刑行交叉案件中的适用——以非法行医罪司法解释为视角
以非法行 医罪 司法解 释为视角
李 高 宁
（ 华 东政 法大 学 ， 上海 ２ ０ ０ ０ ６ ３ ）
摘要 ： 我 国刑 法采 用 定 性 与 定 量 结 合 的 立 法 模 式 导 致 司 法 实 践 中存 在 大 量 的 刑 事 与 行 政 交叉 的案 件 ． 这 类 交 叉 案 件 涉及 到 行 政 违 法 性 与刑 事 违 法性 的 区 分 ， 行 政 违 法性 向刑 事 违 法性 的 转化 。在 刑行 交 叉 案件 的犯 罪认 定 中应 当
严重 。［ １ ］ 根 据最 高人 民法 院《 关 于 审理 非 法行 医刑事
案件 具体 应 用法 律若 干 问题 的解 释》 （ 以下 简称 《 解 释》 ） 第 ２条 规 定 ， 非 法行 医被 卫 生 行 政 部 门行 政处 罚 两 次 以后 ， 再 次 非 法行 医 的属 于 《 刑法》 第２ ３ ６条 中规 定 的情节 严重 的情 形之 一 ， 追究 其刑 事责 任 。 该 规定 表 明 。 多次 行政 违 法行 应 升格 为 刑事 违 法行 为 。
贯彻禁止重复评价原则。 刑 法与 行 政 法 对 同一 行 为 的 处 罚是 不 同性 质 的法 律 评 价 ， 并 非 重 复 评 价 。当某 种 行 政 违 法行 为转 变为 犯 罪 事 实予 以 认 定后 就 不 能 重 复对 该 行 政 违 法在 其 他 犯 罪认 定 中予 以使 用
关键词 ： 禁 止 重 复评 价 ： 刑 行 交 叉案 件 ： 非 法行 医罪 中图 分 类 号 ： Ｄ９ ２ ４ ． １ 文献 标 志 码 ： Ａ 文章 编 号 ： ２ ０ ９ ５ — ２ ０ ３ １ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ４ — ０ ０ ７ ９ — ０ ４
司法考试卷二刑法最新模拟题训练及答案解析(4)
司法考试卷二刑法最新模拟题训练及答案解析（4） 8. 一货轮在海上航行，突起大风，并收到强台风警报，当时靠岸避风已无可能。
而气象台预报，台风中正要经过货轮航行的海域，为使货轮和船员的生命免遭损害，船长下令抛去部分货物（价值3万元），以减轻货轮的负载。
但当台风刚刚接近该货轮航线海域时，突改方向，并未殃及货轮安全，对船长的行为应如何认定？ A.紧急避险 B.假想避险 C.避险不适时 D.事前避险 答案：CD 解析：紧急避险的时机条件要求，必须是正在发生的危险，即危险已经出现又尚未结束，才能采取避险行为。
否则是避险不适时，包括事前避险和事后避险。
9. 刁某花5000元从人贩子手中买来一名受骗的四川姑娘作妻子，姑娘知道真相后欲逃跑，刁某将其手脚捆住，强行与其同房，发生性关系，事后为防止其逃跑将其锁在屋内，一个月后女方哥哥领公安人员前来解救，刁某持械堵住屋门不许公安人员进入，相持一个多小时，致使全村的许多人前来围观，后公安人员制服刁某使该四川姑娘得救，两名公安人员在与刁某搏斗时受轻伤。
本案刁某的行为构成下列哪些犯罪？ A.聚众阻碍解救被收买的妇女罪 B.强奸罪 C.收买被拐卖的妇女罪 D.非法拘禁罪、妨害公务罪 答案：BCD 解析：刁某没有聚众，因此，以暴力，威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女，儿童的，构成妨害公务罪。
10.下列关于缓刑的说法，哪些是错误的？（） A.对累犯以及实施杀人等暴力性犯罪的人，不得宣告缓刑 B.拘役的缓刑考验期为原判刑期以上一年以下，但是不能少于一个月 C.被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，遵守有关缓刑的规定，只要没有再犯新罪的，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行 D.被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑罚，依照先减后并的方法决定应当执行的刑罚 答案：ABCD 解析：本题主要考查的是缓刑制度，对此应逐项解析：（1）A选项的判断过于绝对，因为缓刑使用的对象条件一是原判拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，二是不能是累犯，而“实施杀人等暴力性犯罪的人”法律并没有明确禁止，且从法理上分析也是有可能适用缓刑的，一者因为“杀人等暴力性犯罪”不仅包括了故意杀人罪，还包括社会危害程度较轻的其他暴力性犯罪如故意伤害罪等，二者即使就故意杀人罪而言，虽然该罪的法定刑在三年以上有期徒刑（刑法第232条），但根据刑法第99条的规定，“以上、以下、以内，包括本数”，也就是说，原判刑罚是三年有期徒刑的故意杀人罪，如果不是累犯的，根据其犯罪情节（如属激情犯罪）和悔罪表现，当然可以使用缓刑；（2）B 选项的错误其实很清楚，因为根据刑法第73条的规定，拘役的缓刑考验期为原判刑期以上一年以下，但最低不能少于二个月；（3）C选项的错误在于根据刑法第77条的规定，缓刑考验期满而不再执行原判刑罚的条件应当有三个，即一是没有犯新罪，二是没有发现有漏罪，三是没有违反国家有关缓刑的监督管理规定或者虽然有违反但情节尚未达到严重的，所以仅仅说“只要没有再犯新罪的，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行”是错误的；（4）D选项的错误在于新罪与原罪的并罚方法并不存在先减后并问题，对于缓刑而言，由于实际上并未执行原判刑罚，并不存在“减”的前提条件，因此在考验期内不论是犯新罪还是发现漏罪，都是直接依照刑法第69条之规定的方法进行并罚。
2019法考必备考点：不可罚的事后行为
2019法考必备考点：不可罚的事后行为
一、不可罚的事后行为
同一对象、同一法益，前行为已作评价(禁止重复评价)
1.在状态犯的场合，不法状态存续期间，又实施了形式上触犯其他犯罪、但未侵犯新法益或无责任的行为，后行为就属于不可罚的行为。
不处罚的根据是第二个行为没有侵犯新的法益或者不具有期待可能性。
(1)没有侵犯新的法益：对后行为不再处罚。
如盗窃到名画以为是赝品便毁坏，只定盗窃罪不定故意毁坏财物罪。
盗窃到名画发现是赝品便冒充真迹欺骗他人，因为又侵犯另一个人财产权，所以盗窃和诈骗数罪并罚。
(2)不具有期待可能性：对后行为不再处罚。
如盗窃后销售赃物或窝藏赃物，又如杀人后为毁灭证据而秘密碎尸。
2.共罚的事后行为(不可罚的事后行为：仅针对实施了前行为的人而言)
后行为人如果是仅参与事后行为的人，依然可能成立犯罪。
前行为人如果事后侵犯新的法益，且不缺乏期待可能性，则应认定为数罪。
3.共犯的竞合：教唆他人犯罪，又共同实行犯罪或又帮助实施犯罪的，按主行为论处，只成立一罪。
4.事后不可罚行为与吸收犯的关系：大部分重叠但并不相同。
事后不可罚行为与吸收犯存在重叠，如以非法手段取得违禁品后对违禁品的持有、使用行为，既是事后不可罚行为，也是吸收犯。
吸收犯的本质特征是“必经阶段、必然后果”。
如盗窃后又毁坏所盗物品的情形，毁坏即不是“必经阶段、必然后果”，故属事后不可罚行为，而不是吸收犯。
事后不可罚的本质是“同一对象、同一法益，前行为已作评价”。
如入户抢劫的情形，就是侵害了不同的法益，故属吸收犯，而不是事后不可罚行为。
想象竞合犯“择一重罪从重处断”的提倡与适用
想象竞合犯“择一重罪从重处断”的提倡与适用孟红艳摘要：犯罪竞合论的核心是如何准确实现充分但不重复的刑法评价。
我国现有刑法理论对于想象竞合犯的处理既未能顾及是否充分评价问题，也未结合责任刑理论对是否妥当量刑问题展开研究。
对想象竞合犯不宜继续“择一重罪处罚”，而应转变为“择一重罪从重处断”，在重罪责任刑幅度内，将轻罪的不法和责任作为从重处罚情节，同时考虑轻罪刑罚的封锁效果，贯彻罪刑相适应的刑法基本原则。
对于轻罪和重罪的比较，应当以法定刑为标准，严格区分刑法总则和分则的加减情节。
当法定刑相同时，应根据法益侵害程度选择罪名，以实现积极的一般预防。
在打击错误的场合，应根据具体符合说定罪，并在处罚时“择一重罪从重处断”。
关键词：想象竞合犯 择一重罪从重处断 量刑原则 责任刑 打击错误中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1004-9428（2023）04-0111-18司法实务在处理想象竞合犯的问题上，面临着定罪和量刑的双重困惑：在定罪方面，部分判决在想象竞合犯与法条竞合、数罪的区别判断上存在误区——想象竞合犯的认定标准不明；部分判决在想象竞合的重罪选择上存在误认——重罪与轻罪的比较基准不清；部分判决在同时触犯其他罪名的列示叙明上存在误漏——触犯轻罪的明示机能不畅。
在量刑方面，从一重罪处罚，是否可以在重罪的基础上将轻罪作为酌情从重的量刑情节？被排除适用的轻罪应如何影响量刑？对打击错误类型的想象竞合犯量刑普遍较轻，是否合理？这些实践中的困惑与我国当前刑法理论对想象竞合犯“重定罪、轻量刑”“重区分、轻建构”的倾向是密不可分的。
换言之，当前理论对想象竞合犯的研究，更多集中于如何将其与法条竞合区分，对“从一重罪处罚”这一处理模式的合理性缺乏论证，对相关量刑规则的适用缺少关注。
事实上，准确处理想象竞合犯，既需要罪数理论的支撑，也与量刑理论有关。
因此，结合我国的刑法规定和司法实务，辨析想象竞合犯的本质及处理模式，并对想象作者简介：孟红艳，清华大学法学院博士研究生、清华大学法学院中国司法研究中心研究人员。
《刑法》第十四章
（二）法定量刑 2、犯罪的时空及环境条件。 3、犯罪的对象。 4、犯罪造成的结果。 5、犯罪的动机。 6、犯罪后的态度。 7、犯罪人的一贯表现。 8、前科 9、犯罪人因犯罪造成的损失。
第二节 量刑情节
三、量刑情节的适用
（一）正确认识和处理不同情节的关系 （二）正确适用多功能情节 （三）禁止重复评价量刑情节
1、主体必须是被采取强制措施的犯 罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的 罪犯。 2、必须如实供述司法机关还未掌握 的本人其他罪行。
第四节 自首与立功
（四）自首与坦白的区别 坦白，一般是指犯罪人被动归案后， 如实交待自己被指控的犯罪事实的 行为。 （五）自首的法律后果
第67条第1款 对于自首的犯罪分子，可以 从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的， 可以免除处罚。
第二节 量刑情节
四、间接处罚的禁止
对于罪刑规范并不禁止的事实（行为、 结果等），不能作为量刑情节考虑，否则 就会形成间接处罚。 A在抢夺B的财物时，导致B身体遭受 轻微伤。B的轻微伤能否成为对A从重量 刑的根据？本书持否定回答。
第十四章 刑罚的裁量
第三节 累犯
第三节 累犯
一、累犯的概念
累犯，是指被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执 行完毕完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一 定之罪的情况。
第67条第1款 【一般自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的 罪行的，是自首。
一般自首成立的条件： 1、犯罪以后自动投案 2、如实供述自己的罪行。如实：既不缩小也不夸大。
第四节 自首与立功
（三）准自首的成立条件
第67条第2款 【准自首】被采取强制措施 的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯， 如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪 行的，以自首论。
单位行贿直接责任人员瓜分回扣如何定性
工作人 员与 国家 工作人 员相互 勾结 ， 同利 用 国家 工作人 员职务 确 定 为非 法 占有 货代 公 司钱款 。如 果 胡某在 履行 职 务过 程 中采 共
受 回扣 归个人所 有 并参 与分 赃， 当 以受贿罪 的共 犯论 处 。 应 《 刑法 》 第三 百八十 五条第 二款 规定 ， 国家工作 人员在 经济往 节 ， 具有 独立 于单位 行贿 故意之 外的其 他犯 罪故 意 。 不 胡某 事前
来 中， 反 国家规 定 ， 受各 种名义 的回 扣 、 违 收 手续 费 ， 归个人 所有 与赵某 约定 、 事后共 同瓜分 回扣款等 行为所 对应 的故意 内容 以及
胡某 是否 自 具有非 法 占有 本单位 钱款 的 Ｅ的， 始 １ 故意利 用职 务便利 将本 单位财物 转化 为回扣款 后参 与瓜分 ？笔者 认为 ， 进一
步对 胡某经手 单位 同扣款及 其与 受贿人 瓜分行 为进行 动态分 析 ，
构成 行 贿罪 。第三 种意 见认 为 ， 胡某构 成受 贿 。
Ｌ ｇ ｌ ｙ ｔ ｍ ｎ ｏ ｉｔ ｅ ａ Ｓ ｓｅ Ａ ｄ Ｓ ｃｅ ｙ
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２０．２中 １（ ） ０９
单位行贿直接责任人员瓜分回扣如何定性
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摘 要
艳
何
峰
顾 俊怡
货 代公 司给付 回扣 ， 为直接 责任 人 员， 某构 成单位 行贿 罪； 作 胡 胡某帮 助 国家工作 人 员赵 某 个人控 制 回扣 ， 事先 约
回扣金 额 ， 从其他 单位 开具相 应金额 的发 票 ， 再 以支 付“ 邮件 操作 要件事 实的行 为， 故应 当 以受 贿罪对 胡某 的行 为进 行一 次性且 全 费” 的名义 ， 公司财 务账 上领取 现 金转 交赵某 。在朱某 分 得 ｌ 面的规 范评价 。 从 ２ 万元、 赵某分 得 ４万 元后 ， 某 开始单 独控 制 回扣 款 。胡某 察觉 赵 的事 实， ６ 回扣款 由胡 某与赵 某各 占有 ｌ 其 余 ４ 该 ％ ％， ％共 同使 第 二， 职务 侵 占罪 的构成 要件无 法整体评 价 胡某 以单 位名义
刑法理论
1.刑法机能理论：行为规制机能（评价机能，意思决定机能，以法律为准绳），法益保护机能，人权保障机能（刑法是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章）。
2.预测可能性原理：①犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定，禁止事后法，事前的罪刑法定，禁止溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往②罪刑规范应当具有明确性、稳定性，成文的罪刑法定，排斥习惯法③从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可能性之内，类推解释则超出了公民预测可能性的范围。
3.刑法解释理论：①解释结论必须符合罪刑法定主义②禁止类推解释，严格的罪刑法定，但允许有利于行为人的类推解释③解释结论必须符合刑法目的。
4.犯罪构成理论：①犯罪构成是构成各种犯罪必须具备的要件②犯罪构成具有法定性，行为符合犯罪构成就表明行为具有了刑事违法性③犯罪构成具有主、客观统一性，是由一系列主客观要件构成的有机整体，包括犯罪客体与犯罪客观要件，犯罪主体与犯罪主观要件④犯罪构成是犯罪的社会危害性的法律标志，行为符合犯罪构成就表明行为具有了社会危害性⑤犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准，具体事实符合法定的犯罪构成时，才能称为犯罪构成事实。
5.结果无价值：刑法的目的与任务是保护法益，违法的实质或根据是法益侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，或者违反了某种行为规则，也不能成为刑法的处罚对象；应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素，而是责任要素；违法评价的对象是事后查明的客观事实。
6.行为无价值：行为基本上是指行为本身及行为人的主观内容，行为无价值是指行为违反社会伦理秩序，或者行为缺乏社会相当性，或者行为违反法规范、违反了保护法益所需遵守的行为规范。
故意、过失是主观的违法要素。
7.作为可能性理论：负有作为义务的人要具有履行义务的可能性，即法律不强人所难。
如果行为人具有作为的可能性，但没有认识到，而没有履行作为义务的，因为缺乏犯罪故意，只可能成立过失犯罪。
论法人犯罪两罚制的法理基础———读《实在法原理》有感
论法人犯罪两罚制的法理基础———读《实在法原理》有感陈长虹四川大学法学院【摘要】法人犯罪是近现代新兴的一种犯罪，因其与传统犯罪主体的不同，故自其诞生以来就备受争议，而对于法人犯罪的处罚原则———两罚制原则的讨论也是从未停止过。
在《实在法原理》一书中，方孔先生肯定了法人犯罪两罚制原则存在的合理性，但是方孔先生对于其存在的理论与思想基础的理解实有偏颇之嫌。
【关键词】法人犯罪两罚制法人法人内部自然人成员一、驳方孔先生关于“两罚制”法理依据的观点１．对法人和自然人作出的评价源于同一“起点”。
按照方孔先生的逻辑，在法人实施违反正义和公平原则行为，引起自身所处关系空间内否定性评价的时候，这一不法行为也在另一完全隔绝的自然人关系空间内，引起自然人空间其他主体对法人内部自然人成员的否定性评价。
方孔先生反复强调的是，法人和自然人所处空间是完全隔绝的，所以相互之间不会产生影响。
笔者认为这一说法本身就是存在矛盾的。
方孔先生所描述的由同一不法行为对法人和自然人产生的评价，就好比由一个起点发出的两条不同的射线，这两条射线永远不会在除了起点之外的其他地方有所交集，更加不会互相影响。
这样看来，似乎法人和自然人确实只会在各自的“射线”内与其他主体发生关系、进而得到各自的评价。
但是我们不能忽略的最基本点是，法人犯罪内的法人和自然人并不是处于两条没有共同“起点”、也从不相交的平行线上，而是处于拥有共同起点的两条不同的“射线”上的。
也就是说，法人犯罪中的法人和自然人所得到的来自于各自关系空间其他主体的评价，都是源于同一个有悖于正义和公平原则的行为，也就是二者共同的“起点”。
所以法人犯罪中的自然人和法人并不是完全隔绝没有交集的。
２．有违“禁止重复评价”原则之嫌。
方孔先生认为，由于法人和自然人平等的处于各自所在的关系空间之内，在法人实施某一违反正义和公平原则的行为时，处于不同关系空间之内的平等主体法人和自然人就会分别在各自的关系空间之内得到否定性评价。