第九讲 历史主义哲学与法学

②影响婚姻制度 气候炎热的地方妇女早熟和早衰，所 以，她们结婚早，由于妇女们的理性和容 色不能同时并存，导致妇女处于依赖地位， 并由此失去了与男子平等的机会。故易于 产生多妻制。在气候温和的地方，妇女发 育较迟，结婚较晚，她们结婚时己有了较 多的理性与知识，因而很自然地给两性间 带来一种平等。结果法律也只规定了一妻 制。所以，一妻制的法律在生理上比较适 合于欧洲的气候，而比较不适合于亚洲的 气候。 ③影响政治的性质
第四讲
法律的历史之维


一个国家的法律竟能适用于另外 一个国家的话，那只是非常凑巧的事。 ——孟德斯鸠
一、西方哲学中的理性主义、普遍主 义与法学 1．西方哲学中的理性主义 人们常说，西方哲学的主要特点是理 性主义：古希腊的自然理性、中世纪的上 帝理性、近代以来的人的理性。 理性是西方哲学中范围最广泛、内涵 最丰富的概念之一。它的复杂性在于：在 西方哲学的不同历史时期，理性的内涵极 为不同。




2.在法律发展模式上持“阶段论”，法的发 展是进化过程。 萨维尼认为，法律既不是专断意志也不是刻 意设计的产物。而是“那些内在地、默默地起作 用的力量”的产物，是缓慢、渐进发展的结果。 在《论立法与法学的当代使命》中，萨维尼 把法律的发展分为三个阶段:第一阶段是自然法， 它存在于“民族的共同意识”之中，具体表现为 习惯法。第二阶段是学术法，具体表现在社会上 己经出现的法学家的意识之中，法律由此得以科 学化。这个阶段上的法又有两重性质:它既是民 族生活的一部分，又是法学家手中的一门特殊科 学。第三阶段是法典法，它使习惯法与学术法相 统一。

萨维尼认为，法律如同语言一样，是 一个民族与生俱来的、并且成为构成民族 精神要素的一部分。任何法律也是民族的， 不存在普世的、相同的法律，如同每一个 民族的语言都不同一样，每一个民族的心 灵也不一样，他们在解决自己社会实践时 的方法也不一样。 因此，萨维尼反对以普遍理性规则为 基准的、被抽空了民族性和地方性的、没 有时间概念也没有发展变化的自然法，而 坚持法律是一种民族法，法律是民族精神 的反映。

地理条件可以影响政体。岛屿上的人 民比大陆的人民爱好自由……海洋使他们 和大的帝国隔绝，暴政不能够向那里仲展； 征服者被大海止住了。热带民族的怯懦常 常使这些民族成为奴隶，寒冷气候的民族 的勇敢使他们能够维持自己的自由。墨西 哥和秘鲁的专制国家就接近赤道。寒冷国 家政治自由，多实行民主制；热带国家的 政治缺乏自由，多实行君主专制。 ④对刑法有很大的影响 首先，影响刑法的繁简。岛屿、寒冷 地方的国家刑法往往繁多，热带及大陆地 区的刑法通常简单。


②蒂堡撰写了一篇反对的评论文章，发表 在《海德堡年鉴》上，但是觉得这一问题意义重 大，还需要进一步系统说明，于是马上又撰写了 《论德国对于一部普通的民法的必要性》一文批 驳瑞赫贝格的观点。他认为，德国应该进行民法 典的编纂，并借助于法典编纂统一德国各地的私 法。在这篇文章中，蒂堡点了萨维尼的名。 ③同年，萨维尼撰写了著名的论战性小册子 《论立法和法理学在当代的使命》。这一著作批 评了蒂堡的观点，提出了著名的历史法学观点， 反对在德国进行法典编纂。

（四）历史法学派的基本法律思想 1.坚持历史主义，反对自然法思想 萨维尼在《论立法与法学的当代使命》 中认为,自然法是一个不足为据的超经验的 先天假设,它根本不能作为法的渊源；而人 定法的形成也不是由于立法的结果,而是在 立法者的活动范围以外形成的,所以理性主 义的立法观点（即通过人类的普通理性制 定出人类普通适用的法典这种观点）完全 是“幻想”,是“荒诞无稽”的。


（二）萨维尼与蒂堡的论战





1.论战的政治和学术思想背景 ①由对法国人的仇恨转向对《法国民法典》 的仇恨，进而对自然法的否定，进而否定法典化 运动。 ②英国法律思想的传播。 2.论战的简单经过 ①1814年，瑞赫贝格撰写了《拿破仑法典及 其引进到德国的问题》一书。他认为，德国与法 国不同，不存在一场需要通过法典编纂来纠正的 革命。因此在这样的情况下，德国制定法典无异 于在市民生活关系领域人为地发动一场革命。

赫德尔认为，每一个民族都是独一无 二、不可代替的。所有文化都完全平的， 只有异同的差别而不存在价值上的任何差 别。每一个社会都有它自己前进的方式和 目标，每一个社会都必须成为自己，不能 盲目抄袭其他社会。 赫德尔反对统一化的生活，并将其视 为生活和自由的敌人。他主张多元性，认 为每一个社会和文化都按自己的方式前进， 即按自己的轨道、朝自己的目标发展；没 有一个社会环境或一种生活方式必然优越 于另一种；如果强行按单一的法律、语言 和社会结构推行同化，将摧毁生命和艺术 中最有活力和最有价值的东西。

2.理性主义、普遍主义与法学 在法学领域，拥护理性主义、普遍主 义的法学流派很多，其中最为典型的是自 然法学派。 虽然不同的自然法学学者对于自然法 的界定不同，但是他们都认为，在实在法 的背后有自然法存在，它是普遍的、永恒 的，是评判实在法的标准。这实际上就是 一种普遍主义倾向。自然法学派试图向人 们推荐一套放之四海而皆准的普遍价值观。 法律实证主义学派也带有理性主义倾 向。


所谓理性，是与感性相对的一个概念。 指的是依靠概念、判断、推理进行抽象思 维、认识事物背后的规律（logos）的能力。
所谓理性主义指的是一种对理性持高 度崇尚、信任的倾向。理性主义者认为， 我们可以借助一些自明的真理，以之为前 提，从而演绎出放之四海而皆准的结论。 理性主义的结果是必然会导致普遍主 义。


家维柯 （Giambattista Vico ）那里，近代历史意识才开始 萌芽。 维柯认为，人类社会发展经历了三个阶段： 宗教时期、决斗者时期、文明或温和时期；其又 分别简称为神、英雄和人三个时代。有三种政府： 神治政府、英雄或贵族专政的政府和人道政府。 历史变化带有周期性，历史发展是螺旋式发 展、曲折中前进。 维柯非常重视语言与神话的研究。他认为， 通过研究一个民族的语言文字和神话，可以发现 一个民族的特点以及这个民族的文化特点、社会 结构。（一个民族的语言、思维方式、生活方式、 法律都有关系）
③18世纪末到19世纪初，历史主义逐 渐在欧洲思想领域中兴起。 历史主义兴起的社会历史原因： 第一，资产阶级革命、工业革命引起 的巨大变化打破了西方思想中的永恒意识。 第二，启蒙运动的进步观念滋养了发 展变化的思想。 第三，法国革命的普遍主义原则和理 想在向其他国家传播的过程中受到民族主 义抵抗。

受历史主义方法的影响，萨维尼认为， 单纯的逻辑方法还不够，必须借助“直观” 的方法来弥补概念逻辑推理的不足，而直 观则是文化科学中的核心概念之一。 （三）历史法学派的研究进路 研究进路总结起来就是：从法律与语 言的类比到“法律是一种民族精神”。 萨维尼论证历史法学派的正当性时， 曾多次将法律与语言类比，认为法律与语 言一样，是内生于民族内部的。
3.在法律的性质方面持“反映”论， 强调民族生活对法律的影响，强调每一个 国家的法律的特殊性。 萨维尼认为，法律是一个民族共同意 识的反映。法律深深地植根于一个民族的 历史之中，其真正的源泉乃是普遍的信念、 习惯和“民族的共同意识”。就像一个民 族的语言、构成和举止一样，法律也首先 是由一个民族的特性，亦即“民族精神” 决定的。

第四，随着对其他民族或文化体系的 风俗、历史与传统的了解，人们逐渐增强 了多样性、差异性和变化性意识，并使传 统的自然法观念发生了动摇。 从思想史的角度讲，历史主义是作为 自然法学说的对立物而登上思想舞台的。 自然法学说从事实的角度无法解释丰富而 变动不居的历史，从规范的角度也不能为 各国的政治实践提供有效的指导。于是， 历史主义就出来试图承担起这个历史的使 命。 现代历史主义的重要代表有德国的赫 德尔（Johann G.Herder ）。



④为吸引更多的同道，进一步宣传和发展自 己的历史法学理论。1815年，萨维尼创办了《历 史法学杂志》。在该杂志第一期的发刊词之中， 萨维尼将这场论战归结为两个学派的论战。他自 己属于“历史法学派”，而将蒂堡划归“非历史 法学派”。 ⑤1818年，蒂堡仿效萨维尼创办了《实践民 法学汇编》作为宣传其主张的法的实践性的阵地。 ⑥论战规模不断扩大。1815年，哥内尔出版 了《论当代的立法和法理学》一书，批判萨维尼。 同年，萨维尼撰写了《对于哥内尔论立法的著作 的批判》一文进行反驳。

2.法律作为民族生活的表达，一直留存 于人们的集体记忆和传统中，法律始终根 植于民族的日常生活和民众的心灵中。 这两个假设集合在一起就是：对于法 律的历史和现在而言，过去是现在的部分， 现在也是将来的部分。法律有自己的演化 规律，应该继承过去的传统，在当下的具 体经验中寻找法律的渊源。 （二）历史法学派的研究方法 1．历史主义方法：“直观”、理解与 诠释（移情、设身处地体验 ）


赫德尔强调，要理解各种文化现象， 就必须进入其独特的生活条件。比如，一 向在北海波涛中经受风浪打击的人，才能 够充分理解古老的北方吟唱诗人的歌谣， 这是那些从未见过北方水手搏击风浪的人 们所绝对做不到的；只有那些努力进入约 旦丘陵上那些原始牧民的经历的人，才能 真正理解《圣经》。因此，他断言，根据 一套所谓普遍正确的教条主义原理，给各 个文化整体的优劣分出三六九等，是既徒 劳又盲目的做法。

2.历史主义的形成 ①历史意识是与普遍主义的永恒意识 相对立的一种发展变化的意识，它早在古 希腊时期就开始形成。 在西方历史学之父希罗多德的著作 《历史》里，自然和人事就发生着剧烈的 变化，这使人们深刻地感受到，世间很难 有什么恒常的事物，而是充满着变化。 但希罗多德的这种历史意识并没有成 为一种主流意识，柏拉图、亚里士多德仍 然试图追求普遍性。

二、历史主义的兴起：对普遍主义价 值观的反抗 1．历史主义是什么？ 历史主义是一个十分宽泛的概念，它 有两个分支： 一是历史绝对主义（historicism）： 历史发展有着内在的、必然的规律。 二是历史相对主义（historism）：历 史发展具有相对性。 总体而言，所谓历史主义，指的是用 历史的、发展变化的眼光去看待宇宙间的 一切存在物。