企业用工风险控制

用人单位用工法律风险控制

一、用人单位在签订合同阶段常见的法律风险

（一）入职审查权利与告知义务。

1、用人单位应做好入职审查。审查主要集中在以下几项：

（1）、身份证件。

（2）、学历证明。审查是否达到公司要求，有无学历是否真实。

（3）、离职证明。如劳动者之前在其他用人单位工作，人力资源部门应当审查其是否有原单位开具的离职证明。因为根据《劳动法》的规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原单位造成经济损失的，该用人单位应当承担连带赔偿责任。

2、用人单位的告知义务

（二）书面劳动合同。（竞业限制协议）

1、关于用人单位订立劳动合同的主体资格。包括：境内的企业、个体户、民办非企业单位（出版社、医院等）以及国家机关、事业单位等均可，需要注意的是用人单位设立分支机构的，该分支机构若有营业执照可作为用人单位来签订劳动合同，该分支机构若没有营业执照则需用人单位委托方可作为一方主体签订劳动合同。

2、关于订立劳动合同的期限。用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。如果超过一个月不满一年未订立劳动合同，那么自用工之日满一个月的次日起至满一年的前一日的这段时间用人单位将承担每月支付二倍工资的惩罚；如果用工超过一年仍未签订劳动合同，那么视为自满一年的当日已经与劳动者订立了无固定期限的劳动合同了。

3、关于试用期条款。

（1）、可以约定试用期的情形：

a、劳动合同期限在三个月以上但不满一年的，试用期不得超过一个月；

b、劳动合同期限在一年以上但不满三年的，试用期不得超过两个月；

c、劳动合同期限在三年以上的固定期限合同，试用期不得超过六个月；

d、签订无固定期限劳动合同的，试用期不得超过六个月。

（2）、不得约定试用期的情形：

a、签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同的；

b、劳动合同期限不满三个月的；

c、非全日制用工的；

d、劳动合同仅约定试用期的；

e、续签劳动合同或者调整岗位等变更劳动合同的。

注意：违法约定的试用期已经履行的，应当按照超过的期间以试用期满月的工资为标准支付赔偿金。

（3）、关于违约金条款。只有两种情况下可以约定由劳动者承担违约金，一种是用人单位为劳动者提供专业技术培训并约定服务期的。注意这里的专业技术培训不包括职业培训、岗位培训等只是为了方便工作而进行的培训；另一种是针对高级管理人员、高级技术人员以及其他在劳动合同中约定对单位承担保密义务的人，在劳动合同中约定有竞业限制条款的。

4、关于劳动合同终止条款。用人单位不得在劳动合同法四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他劳动合同终止条件。

（三）建立职工名册备查。

职工名册应当包括劳动者姓名、性别、身份证号码、户籍地址及现居地址、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等。因为根据《劳动合同法实施条例》，用人单位不依法建立职工名册的，劳动行政部门可以处最高2万元的罚款。二、用人单位在劳动合同履行阶段常见的法律风险

（一）关于加班。

1、加班的时间限制。法律允许加班，但不能违背“三个不得超过”。一是每日加班时间最长不得超过3个小时；每周平均工作时间不得超过44个小时；每月总计加班时间不得超过36个小时。

2、关于加班费。原则上加班必须支付加班费。工作日加班的，用人单位应支付不低于150%工资的加班费；休息日加班的，用人单位如不能安排补休则应当支付不低于200%工资的加班费；法定休假日，包括元旦1天、春节3天、清明节1天、端午节1天、劳动节1天、中秋节1天、国庆节3天，这11天安排加班的，即使有补休，仍需要支付不低于300%工资的加班费。

（二）关于职工患病或非因工伤医疗期。

1、医疗期的计算。医疗期的计算以劳动者实际参加工作年限以及在本单位工作年限作为参考来计算。

（1）、实际工作年限十年以下，在本单位工作年限五年以下的医疗期为三个月；五年以上的医疗期为六个月；

（2）、实际工作年限十年以上，在本单位工作五年以下的医疗期为六个月；五年以上十年以下的医疗期为九个月；十年以上十五年以下的医疗期为十二个月；十五年以上二十年以下的医疗期为十八个月；二十年以上的医疗期为二十四个月。

2、医疗期的待遇。

（1）、关于病假“工资”。根据劳动部关于执行《中华人民共和国劳动法》若干意见的通知，劳动者在医疗期内用人单位应当支付其病假工资或疾病救济费且不低于当地最低工资标准的80%。

（2）、医疗期“特权”。

a、根据《劳动合同法》规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同。医疗期满尚未治愈的，解除劳动合同按有关规定执行。

（三）、关于工伤。

1、工伤保险费的缴纳。按照工伤保险条例，劳动者受到工伤，由其受到工伤时所在的用人单位依法承担工伤保险责任，因此用人单位必须为劳动者缴纳工伤保险以避免大宗的工伤赔偿费用的支出。

2、工伤的认定。

（1）、申请工伤认定的主体及期限。用人单位须在劳动者发生工伤事故之日起30日内向当地社保局申请工伤认定。工伤职工或者其近亲属、工会组织也可以在事故伤害发生之日起1年内，直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位不按期申请的，在此期间发生符合工伤保险条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

（2）、申请工伤认定应提交的材料：工伤认定申请表、劳动关系证明材料、医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（鉴定书）。

（3）、社保部门认定的期限。一般为自受理之日60内作出认定，对于事实清楚、

权利义务关系明确的，应当自受理之日起15内作出认定。作出之后20内送达。（4）、可以认定为工伤的情形：

a、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

b、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

c、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

d、患职业病的；

e、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

f、在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

g、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

h、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

i、职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。此种情形只能享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇

（四）关于女职工保护。

1、女职工劳动禁忌的书面告知。包括矿山井下作业禁忌、冷水作业禁忌、低温高温作业、负重作业禁忌、高处作业禁忌等，具体见《女职工禁忌从事的作业范围》。用人单位必须将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工。用人单位违背有关女职工劳动禁忌的规定的，将面临县级以上行政机关1000元—30万元不等的处罚。

2、女职工孕、产、乳期的特别保护。

（1）、用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

（2）、女职工孕期不能适应原劳动的，用人单位应当要求其提供医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。女职工怀孕7个月以上的，用人单位不得安排加班或者安排夜班。

（3）、女职工产假。一般98天，产前可休15天；难产的增加15天；生育多胞

胎的，每多生育一个增加产假15天。怀孕不满4个月流产的，15天产假；怀孕超过4个月流产的，42天产假。

（4）生育津贴和医疗费用。用人单位应当为女职工购买生育保险，否则产假期间的生育津贴、生育或者流产的医疗费用由用人单位支付。生育津贴一般相当于用人单位上年度职工月平均工资标准由生育保险基金支付，未参加生育保险的，由用人单位按照女职工产假前工资的标准支付。

三、用人单位在劳动合同变更过程中常见的法律风险。

（一）、协商一致是根本性原则。

根据《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同，而常见的变更劳动合同事项莫过于调岗、调薪、调工作地点以及福利待遇等，而这些都是劳动合同必备条款，因此变更这些事项也必须遵循协商一致的原则，否则就应该执行原劳动合同或者协商解除。

（二）、变更劳动合同须采用书面形式。

根据《劳动合同法》规定，变更劳动合同应当采用书面形式，一般是重新签订劳动合同。

（三）、用人单位可以单方变更劳动合同的情形。

1、在劳动合同中有明确约定，用人单位有根据生产实践需要变更劳动合同约定事项的权利。这种情况下，可以认为劳动者与用人单位已经就变更劳动合同先行达成了一致，用人单位可以单方变更劳动合同。当然，用人单位必须要有充分的证据证明其变更的理由是正当合理的。

2、用人单位在规章制度中写明用人单位有根据生产实践需要变更劳动合同约定事项的权利。这种情形的前提是规章制度是合法有效的且用人单位必须要有充分的证据证明其变更的理由是正当合理的。

3、利用用人单位规章制度中的处罚权变更劳动合同，比如调职、调薪等。这种情形的前提是规章制度是合法有效的且用人单位必须要有充分的证据证明其处罚权的行使是符合法律及单位规章制度规定的。

4、劳动者因病或非因工伤，在规定的医疗期满之后不能从事原工作的，用人单位可以根据实际情况调整工作岗位另行安排工作。其依据是《劳动合同法》第四十条第一项。

5、劳动者因工伤被鉴定为五至六级的，保留劳动关系，可以由用人单位适当安排工作。

6、劳动者不能胜任工作，用人单位可以调整工作岗位。其依据是《劳动合同法》第四十条第二项。这种情形下用人单位需举证。

7、使劳动者纯获益的单方变更行为，比如加薪、升职、提高各种福利待遇等，这种情形用人单位不需与劳动者协商即可单方决定。

四、用人单位在劳动合同解除过程中常见的法律风险。

（一）、解除劳动合同的基本情形。

根据《劳动合同法》的规定，用人单位解除劳动合同有四种基本途径，即与劳动者协商一致解除、劳动者过错解除、劳动者无过错解除以及经济性裁员。其中，与劳动者协商一致解除是基本原则，其他几种解除途径都有各种限制性条件。1、劳动者过错解除。劳动者过错解除，通常也被称为用人单位单方解除。利用这种途径解除劳动合同，用人单位成本最小，不需要为此支付经济补偿金。但根据《民事诉讼证据规定》，用人单位必须对劳动者存在法定的过错承担举证责任。这里法定的劳动者的过错有六个方面：

（1）、在试用期间被证明不符合录用条件的。此种情况下，用人单位须提供证据证明劳动者不符合录用条件，比如学历、健康、以及岗位要求的相关技能考核不达标等；

（2）、严重违反用人单位规章制度的。此种情况下，用人单位须提供的证据有两部分，一部分用来证明用人单位有相关规章制度且该制度是依法定程序制定的合法有效的制度，另一部分用来证明劳动者“严重违法”该项规章制度事实成立。通常用人单位的规章制度里面应当明确界定何为严重违法规章制度，这样适用起来比较不容易出问题；

（3）、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的。此种情况下，用人单位须提供证据证明劳动者的岗位职责，失职、舞弊的事实以及单位的损失重大程度；

（4）、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系且对完成本单位工作任务造成严重影响或者经用人单位提出拒不改正的。此种情况下，用人单位须提供证据证明劳动者与其他单位存在劳动关系且对完成本单位工作造成了严重影响。如果用

人单位向其提出修改的话最好是采用书面形式并加以时间期限以便于取证；（5）、以欺诈、胁迫、或者乘人之危的手段使用人单位在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同从而致使劳动合同无效的。此种情况下，用人单位须提供证据证明劳动者存在欺诈、胁迫、或者乘人之危的情况；

（6）、被依法追究刑事责任的。此种情况下，用人单位须以法院作出的生效刑事判决书为准，如果案件尚在公安机关、检察院侦查、审查起诉阶段，那么此时还不能确定劳动者有罪且被追究刑事责任，因此必须等到法院生效判决判定劳动者有罪且被追究刑事责任时方能用此项解除。

2、劳动者无过错解除。

按照《劳动合同法》的立法精神，劳动者拥有随时提出解除劳动合同的权利，而用人单位在劳动者无法定过错的情况下解除劳动合同的权利则相对受到限制，仅限于三种情形：

（1）、劳动者患病或非因工伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。此种情况下，用人单位必须注意，首先是医疗期内不能解除，其次根据实际情况劳动者不能从事原工作用人单位须安排合适的新岗位，在劳动者仍然不能做的情况下，用人单位才可依法解除；（2）、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。此种情况下，用人单位首先得有一套合法有效的考评制度，经过考评劳动者不能胜任岗位职责，那么用人单位就需要给其进行培训或者根据其能力调整岗位并重新进行考评，仍然不胜任，则用人单位可以依法解除。

（3）、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。此种情况下，用人单位首先得证明客观情况发生了变化致使劳动合同没有办法继续履行了，然后必须经过一个与劳动者协商变更劳动合同的程序，这个协商过程最好有书面证据留存并经双方签字确认。在协商不成的情况下，用人单位方可依法解除。

注意：用人单位按照《劳动合同法》第四十条之规定即劳动者无过错解除的，须提前三十天书面通知劳动者本人或者按照劳动者上个月工资标准支付一个月工资。

3、经济性裁员。

所谓经济性裁员，是指根据《劳动合同法》之规定，在企业进行破产重整，生产经营发生严重困难，企业转产、重大技术革新、生产经营方式调整经变更劳动合同仍需裁剪人员或者订立合同时的所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的，用人单位可以适度裁员的情形。在此种情形下，用人单位须经过以下问题：

（1）、经济性裁员两个必经程序。

a、提前30天的说明义务。裁减人员20人以上或者裁剪人数达到企业职工总人数的10%以上的（两者以先达到者为准），用人单位应当提前30天向工会或者全体职工说明情况，听取工会或职工的意见；

b、裁减人员方案应当向劳动行政部门报告。

（2）、经济性裁员应当优先留用的两类员工。

a、与单位订立较长固定期限劳动合同的以及订立无固定期限劳动合同的员工；

b、家庭无其他就业人员且有需扶养的老人或未成年人的。

（3）、用人单位的照顾录用义务。

对本单位因经济性裁员所裁减的人员，如果单位在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先招用被裁减人员。

4、用人单位可以任意解除的情形。对于非全日制用工，用人单位可以随时通知解除劳动合同且不必支付经济补偿金。

（二）、用人单位不能解除劳动合同的情形。

用人单位不能解除劳动合同的情形，不包括劳动者过错解除的情形，主要是针对劳动者无过错解除和经济性裁员。

1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前的健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期的；

2、在本单位患职业病或者因工伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；

3、患病或非因工伤，在规定的医疗期内的；

4、女职工在孕、产、乳期的；

5、在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；

6、法律法规规定的其他情形。

（三）、用人单位解除劳动合同的一般程序。

1、解除劳动合同通知书。用个人单位按照劳动合同法四十条解除，即劳动者无过错解除的，如果用人单位不另行支付一个月工资，就需要提前30天书面通知劳动者。需要劳动者签字确认收悉。

2、解除劳动合同决定书。解除劳动合同的，一定要向劳动者送达书面解除决定，并要劳动者签字收悉。

3、通知工会。用人单位按照劳动合同法三十九条单方解除劳动合同，即劳动者过错解除的，用人单位应当提前将理由通知工会并研究工会意见并将处理结果书面通知工会。

（四）、关于经济补偿金。

1、用人单位必须支付经济补偿金的情形。

（1）、用人单位有过错，劳动者按照劳动合同法三十八条解除劳动合同法的；（2）、用人单位提出解除劳动合同的；

（3）、按照劳动合同法四十条，用人单位对劳动者进行无过错解除的；

（4）、经济性裁员的；

（5）、固定期限劳动合同终止，但用人单位维持或提高条件劳动者不同意续订的除外；

（6）、用人单位依法宣告破产，劳动合同终止的；

（7）、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散，劳动合同终止的。

2、经济补偿金的计算方法。

（1）、每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年按一年算，六个月以下支付半个月工资。劳动者工资超过所在直辖市，设区的市级政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，每月经济补偿金数额按三倍计且支付年限不超过12年。

（2）、该处月工资是指劳动合同解除或终止前12个月平均工资，且是应发工资，包括了计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴等。工作时间不足12个月的，按照实际工作月数计算平均工资。

（3）、前12个月平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计

算。

（4）、用人单位依法终止工伤职工劳动合同的，不仅须支付经济补偿金，还应当依法支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

3、不支付经济补偿金的风险：支付加付赔偿金。用人单位超过劳动行政部门的限期不支付经济补偿金的，应向劳动者加付应付金额的50%—100%的赔偿金。