第二讲 司法过程的性质与法律思维的要义

4.司法过程诸合成要素



Hale Waihona Puke 一个民族的法官，只不过是宣布法律之词语 的喉舌，是无生命的人，他们既不能变动法 律的效力也不能修正其严格性——孟德斯鸠。 司法过程的最高境界不是发现法律，而是创 造法律——卡多佐。 我们研究法律的目的就是预测——预测假法 院之手而实现的公共权力其发生作用的几 率——霍姆斯。
该行为构成“抢夺”吗？


一位弱女子发现迎面而来的男子鬼鬼崇崇，估计男 子会抢夺自己的手提包，于是双手紧紧地抓着手提 包，双眼也死死地盯着自己的手提包，可是，男子 与女子擦肩而过时，还是使劲将女子的手提包夺走。 刑法第267条规定的抢夺罪。关于抢夺的含义，现 在通行的定义是“乘人不备，公然夺取财物”。 Q.上述事实建构的过程是否又可以看作是法律解释 的过程？
形式理性；实质理性；形式非理性；实 质非理性 形式：带有普遍性的东西。相当于我们 所说的规则、程序等。 实质：具体的，个别的，不系统的。 理性：在目的明确的条件下，对于最佳 手段的合理选择（工具理性）。

（1）实质非理性 例子：所罗门国王对于两个妇女争夺一个孩 子的判决。“卡迪司法” 分析：没有人知道国王运用的是什么规则， 以及为什么运用之。只知道结果是非常合理、 公道的。（没有人知道其规则和推理） （2）形式非理性 例子：神明裁判，“克里斯玛型”的天启法 律，英美陪审团 分析：有规则，但推理过程没办法预测。
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戴马尾头套的英国出庭律师
5.司法过程的自治与开放


柯克vs.詹姆斯一世
——体现法律职业尊严与自治的经典对话


国王：“朕以为，法律以理性为本，朕与 其他人同法官一样具有理性。” 科克：“陛下所言极是，上帝赐予陛下丰 富的知识和非凡的天资，但我以为陛下对 英王国的法律并不熟悉，而这些涉及臣民 的生命、财产、继承权等的案件并不是按 天赋理性（natural reason）来裁断的， 而是按照人为理性（the artificial reason）和法律判决的。法律是一门艺 术，需要经过长期的学习和实践才能掌握， 在未达到这一水平之前，任何人都不能从 事案件的审判工作。” 国王（大怒）：“要我受制于法律，说这 话就是叛逆！” 科克：“布雷克顿是这样写的：‘国王不 受制于人，但受制于上帝和法律’。”

对建构过程的分析：





(1) 凡使人受重伤者，应处五年以上十二年以下 有期徒刑。 (2) 毁败一肢之机能者，属于重伤。 (3) 丧失手之作用，系属毁败一肢之机能。 (4) 若手指失去效用，则丧失手之作用。 (5) 砍断他人之左手拇指、食指与中指，则其手 指即失去效用。 (6) 甲砍断他人之左手拇指、食指与中指。 甲应处五年以上十二年以下有期徒刑。 Q. 你如何证立前提(1)-(6)的真实性或正确性? Q. 你如何得出(2)-(5)这些前提? Q. 这其中的过程完全是科学的发现吗？
只要经过恰当的经验检验之后发现一个 法律规则与正义感不一致或者与社会福 利不一致，就应该较少迟疑地公开宣布 这一点并完全放弃该规则——卡多佐。 对于法律的理性研究而言，研究文本的 人（black-letter man）是属于现在的， 而将来则属于研究统计学和精通经济学 的人——霍姆斯。

参考：不同类型的司法过程(韦伯)





(3)实质理性 例子：法院把公愤带进审判。僧侣或教士控制的 法律体系以及“家族制的司法体系”。 分析：推理过程是理性的。但规则是不明确的， 或只是一些道德的规则和政治原则。法律的原则 变得模糊不清了。换言之，法律规则不是明确的， 确定的。 （4）形式理性 例子：1931年，美国最高法院审理了一个案子。A 偷了一架飞机，从一州飞往另一州。被判刑，法 律依据是：禁止盗窃机动运输工具。但A上诉至最 高法院，声称自己偷的是飞机。不在法律规定的 范围内。最高法院最后同意了A的说法。 分析：有固定的规则，推理过程也很明确。但结 论未必是合理的。

Now two women who were harlots came to the king, and stood before him. And one woman said, ‗O my lord, this woman and I dwell in the same house; and I gave birth while she was in the house. Then it happened, the third day after I had given birth, that this woman also gave birth. And we were together; no one was with us in the house, except the two of us in the house. And this woman‘s son died in the night, because she lay on him. So she arose in the middle of the night and took my son from my side, while your maidservant slept, and laid him in her bosom, and laid her dead child in my bosom. And when I rose in the morning to nurse my son, there he was, dead. But when I had examined him in the morning, indeed, he was not my son whom I had borne.‘ T hen the other woman said, ‗No! But the living one is my son, and the dead one is your son.‘ And the first woman said, ‗No! But the dead one is your son, and the living one is my son.‘ Thus they spoke before the king.
Evaluating the consequences of our actions

I am stranded on a desert island with no one but a dying man who, in his final hours, entrusts me with $10,000 which he asks me to give to his daughter, Rita, if I ever manage to return to the United States. I promise to do so, and, after my rescue, I find Rita living in a mansion; she has married a millionaire. The $10,000 will now make little difference to her financial situation. Should I not instead donate the money to charity? As a utilitarian, I consider the possible consequences of my action. But what are the consequences? I must weigh the result of my broken promise against the benefit of giving the $10,000 to an animal welfare charity.Would keeping my promise have better consequences than breaking it? If I break my promise, I may be less likely to keep other promises I have made, and others may be encouraged
法院判决

一审浦江法院和二审法院金华中级法院都认 为：徐某的事故导致了正在经过的盛大妈受 到精神刺激，引发心脏病造成死亡，事故是 死亡的直接诱因。所以，徐某要承担责任， 又因为不是直接致死，所以承担的责任比例 是40%，外加1万元的精神赔偿，共计7万余元。
所罗门国王（King Solomon）的审判
我国司法过程的性质


最高院院长，首席大法官王 胜俊说：“判不判死刑，一 是要以法律的规定为依据； 二是要以治安总体状况为依 据；三是要以社会和人民群 众的感觉为依据”。 Q.三项标准各自代表了何种 因素？如何确定？ Q.如何将这三者统一起来？ Q.处理不当对司法过程的有 何影响？
首席大法官王胜俊

3.事实问题与法律问题的关联

例如：某人开车将孕妇撞伤，究竟撞伤了一个人还 是两个人？ 这不仅是一个事实判断，还是一个法律价值判断问 题。 当甲将乙的笼中一鸟(价值数额较大)放走时,我们不 能离开刑法规定,得出“甲的行为是使美丽的小鸟回 归美丽的大自然,因而无罪”的结论,而应以刑法规 定的故意毁坏财物罪的构成要件为指导,认定甲的行 为毁坏了乙的财物(使乙丧失了财物的价值) 。
第二讲 司法过程 的性质与法律思 维的要义
一、司法过程的性质
科学
认定事实
建 构
往返流转
寻找法条
解 释
立法
事实构成
往返流转 涵摄
法律规范
涵摄
判决
后果
1.事实建构的过程

例：凡使人受重伤者（事实构成），应处五年以上 十二年以下有期徒刑（法效果）。