北京大学2009级法律硕士宪法学思考题(含解答)

09级法硕宪法学思考题

（正式试卷将从下列三题中选择一题作为正式试题。20分）

一、假如以西方的标准去定义近代宪法，那么，在这种宪法产生的诸种——政治、经济、社会、文化、科学技术五种社会历史条件（举例说，民族国家、市民社会、文艺复兴、罗马法的承受、宗教改革、启蒙运动等所获得的进步）中，哪些条件是中国具备的？哪些是中国不具备的？你会从中得出什么结论？

（一）、由英美法等国宪法所代表的近代宪法，主要有以下几个特点：

（1）主权在民原则（2）强调公民权力，特别是自由权利（3）国家权力受到限制，宪法具有政治法的特色；（4）从形式上看，成文宪法被普遍采用

（二）、近代宪法产生于西方资本主义社会，其社会历史条件包括：

经济条件：

资本主义生产关系的确立是宪法产生的经济条件。“自由”、“平等”的资本主义生产关系，为近代宪法的产生奠定了经济基础。

政治条件（民族国家）：

资产阶级掌握国家政权，实现对社会的统治，确立资产阶级民主制度，是宪法产生的政治条件。17、18世纪英、美、法等国的资产阶级通过革命，相继建立了资产阶级政权，为近代宪法的产生奠定了政治基础。

思想条件（罗马法的承受、文艺复兴、启蒙运动）

资产阶级民主、自由、平等与人权等宪政思想观念的提出和深入人心，是宪法产生的思想条件。文艺复兴、宗教改革，启蒙运动

4，社会原因（市民社会）

市民阶级以全社会的名义不断掀起争取民主、自由和平等的斗争，从而进入国家的政治生活领域并力图控制政治权力。

5，科学技术。

两次科技革维护宪法自由权价值的同时确立了人权的价值，改变了国家、社会与公民相互之间的关系，从最基本的自由权到接受国家干预使社会权成为重要的权利体系。

（三）、中国不曾出现像西方那样自然成长的宪法社会基础：

（1）经济上的封闭性，是传统中国缺乏市场经济的支撑

中国传统社会是一个自给自足和血缘关系基础上成长起来的农业社会，因而不会产生大规模交换的需要，市场被排斥和限制，也就不可能培育出现代意义上的市场经济和自然地孕育出宪法理念。

（2）政治上的保守性，使中国缺乏近代民主观念

中国传统专制主义的政治体制致使传统社会不可能产生像西方社会那种基于多元政治结构而出现的权利制衡机制，从而难以有力地对权力进行制约和监督，使近代西方人民主权、权力分立、平等等观念在中国无法立足。

（3）文化上的排他性，使传统中国缺乏人权、自由思想

中国的文明起源很早，却缺乏多元、自由的文化环境，不可能形成西方社会的那种个人自主性精神，进一步导致了中国传统社会自由、民主、平等理念的缺失。这是与法治的精神背道而驰的。没有法治，就不可能有宪政。

（4）市民社会没有兴起

市民社会与市场经济是相伴而生、互为条件、相互促进、谐调发展的。我国历史上，自然经济长期占主导地位,市场经济的生存空间非常狭小，因而缺乏市民社会产生的土壤。

（5）近代科技的落后制约了人们思想的发展，经济的进步乃至政治体制的变革，也束缚了中国近代宪法的产生。

（四）、从以上分析，我们可以看出：中国不曾出现像西方那样自然成长的宪法社会基础。宪法是西方人本主义的独特产物，它不仅是一种以人权为逻辑起点，以有限政府为主要内容的制度性构架，更是一种与人权、自由、理性等终极性范畴相关的旨在关怀人类存在的文化情怀；而在中国则是以占据主流意识形态的儒家思想来解释人和秩序的关系，仅仅强调秩序对个人的重要性，并未发展出个人应保持自身权利和自由的观念，也不可能产生保障人权、限制国家权力的西方式的宪法思想。

近代意义上的宪法思想就是在以民族独立和国家富强作为最高价值的语境中被移植到中国的。进而也缺乏自由、民主、法治的多元文化环境。这就使得近代中国缺少宪法产生的社会基础。西方政治法律文化的输入与中国传统的政治结构发生了激烈的冲突，但随着中国国情的剧变，先进的中国人用全新的视角审视西方政治法律文化，他们从器物层面入手，进而触及制度层面，最终深入到文化层面。这是一个由被动到自觉的过程，在这个过程中，近代意义上的宪法思想开始萌芽。

深刻反思近代中国宪政建设之命运，并剖根溯源地对宪政本身作解构性的思考和探索，必将是我国宪政建设中的一项长期的基础性工作。建设中国的宪政既要注重对共同性的宪法所需的社会基础的培育，又要注重对中国国情的研究和把握。

二、事件分析

自2008年9月以来，山西省政府发布《关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》和《关于进一步加快推进煤矿企业兼并重组整合有关问题的通知》两个地方规章，推行“煤矿兼并重组”，使两千多座民煤矿被挂上了“国字号”的牌子。这场被称为“国进民退”的改革，成为近三十年来山西煤炭领域最大的一场变革。它意味着那些煤老板如果不接受被兼并，那么，第一，他们手中的煤矿将被强制关闭；第二，他们将丧失原有的采矿权；第三，他们可能得不到任何补偿。山西省政府规定，2009年11月1日是整合工作的最后期限。截至2009年10月30日，重组整合的煤矿企业协议签订率达到90%，主体接管到位率达到71%。

2009年10月31日，二十多位在山西投资的浙江籍煤老板代表在杭州开会，商讨对策。他们一方面通过官方渠道向山西省政府施加压力，另一方面联合律师、学者，准备诉诸法律手段，以宪法和物权法为依据，维护自身利益。

请简略回答下述问题：

1.你认为，哪些原因促使山西省政府进行民营煤矿所有制变革？

2.假如你是煤老板的律师，你认为本事件涉及到了哪些公民的宪法权利问题？

3.试思考：山西省政府的行政措施是否恰当？请进行判断并简述理由。

4.请运用法律学语言分析通俗用语所表述的“国进民退”现象。

参考宪法条文：

宪法第9条、第11条、第13条、序言第七段；立法法第8条。（注意：如果正式考试选择此题，那么，除立法法第8条外，有关的和你认为恰当的宪法条文内容将不在此题处列出，同学们可参考“填空题”和“选择题”的相关条文）

1.你认为，哪些原因促使山西省政府进行民营煤矿所有制变革？

从宪法上来讲，矿产资源基于其本身特性，属于国家所有，收归国有一可以避免浪费，更宏观科学地规划开采，形成规模效应，提高效率，二可以整合市场，更好地规范煤炭市场的竞争秩序，稳定价格。（这是重点）

调整产业结构。煤炭产业的根本问题是结构问题，最突出的是企业组织结构问题。我国

煤炭产业的产业集中度很低。对民营煤矿所有制变革，有利于产业结构的优化。

提高煤矿安全生产保障能力，减少煤矿安全事故的发生。

推进煤炭企业兼并重组整合，实现煤炭工业转型发展以及山西省的转型发展。

杜绝官煤勾结现象的泛滥，保证干部队伍的廉洁和政府的形象。

2.假如你是煤老板的律师，你认为本事件涉及到了哪些公民的宪法权利问题？

政府强制国有企业兼并小煤矿，是否构成了征收?如果构成，则涉及到公民要求国家机关给予征收补偿的权利。（宪法第13条第3款：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。）

如果不构成征收，则涉及公民的私有财产权是否被侵犯的问题。（宪法第13条：宪法规定保护公民的私有财产权和继承权。）煤矿所有人在此之前已经取得了煤矿在一定时间段的使用收益权，在这段时间内煤矿所产出的利益是矿主的财产。山西省政府代表国家对煤矿进行兼并重组，涉及到对公民财产的干涉。

涉及到公民的个体经济的自由经营权问题。（宪法第11条：在法律范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分，国家保护个体、私营经济等非公有制经济的合法权利和利益。国家鼓励、支持、引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理）

煤老板们寻求法律救济，这还涉及到公民的申诉、控告、检举权。（这里依照的是宪法第41条，不在老师给的参考法条范围内：中华人民共和国公民……对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。）

3.试思考：山西省政府的行政措施是否恰当？请进行判断并简述理由。

不恰当。

从合法性角度：根据我国立法法第8条的规定，对非国有财产的征收，只能制定法律。陕西省政府通过地方规章，对非国有财产进行征收，违背立法法的规定，出现了下位法与上位法的冲突。

从合理性角度：违背了行政法上应当遵循的信赖保护原则。煤矿老板从政府获取采矿权后，其权利受到信赖保护。山西省政府的行政措施已经损害了信赖保护。

4.请运用法律学语言分析通俗用语所表述的“国进民退”现象。（角度：如何正确理解）

国进民退的概念

“国进民退”概念的理解，有狭义和广义之分。狭义上讲，表现为国有经济在某一或某些产业领域市场份额的扩大，以及民营企业在该领域市场份额的缩小，甚至于退出。广义上讲，除了上述内容外，还表现为政府对经济干预或者说宏观调控力度的加强。

国进民退的应然领域

宪法第六条规定，国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。

宪法第七条规定，国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。

国有经济在国民经济中的主导作用，主要是在对国民经济发展的正确导向和对经济运行整体态势的控制和影响上。

国有经济要在关系国民经济命脉的重要行业和关键领域占支配地位，支撑、引导和带动社会经济的发展，在实现国家宏观调控目标中发挥关键作用。因此，国进民退应该体现出国有经济的“有进有退”。在安全性产品、公益性产品、自然垄断性产品以及控制决定国民经

济命脉的骨干企业领域外的地方，国有经济要逐渐退出。

国进民退的法律要求

我国宪法第7条规定：国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。

宪法第11条规定，在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。

国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。

因此，从法律理念层面上来说，国进民退必须依法进行，尤其是“国进”，不仅要有法律依据，其进入过程也必须符合法律程序。但是，“国进民退”从法律实践的层面来讲，更多地表现出来的不是合乎法律的必然性，而是一种有悖法律的使然性。这一点，集中表现在国家和政府对非公有制经济的监督和管理权限、内容、程序上的不合法、不合理。

为此，在“国进民退”具体实践过程中,国家和政府要严格地依法办事。维持社会正义与社会公平，维护市场主体的公平地位和程序正义，必须遵守制度规则,依法重组整合有关资源。做到规则公开、程序公正、平等竞争,优胜劣汰。

唯此，才能达到资源地优化配置并且保持经济健康、稳定、持续发展。

版本2

4.国进民退，从经济学上来说，有狭义和广义的解释。狭义上讲，表现为国有经济在某一或某些产业领域市场份额的扩大，以及民营企业在该领域市场份额的缩小，甚至于退出。广义上讲，除了上述内容外，还表现为政府对经济干预或者说宏观调控力度的加强。

用法律学的语言来分析，国是指国有经济，宪法第七条规定：国有经济,即社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量.国家保障国有经济的巩固和发展。

民是指民营经济，也就是宪法中说所的非公有制经济的一部分。宪法第十一条规定：在法律规定范围内的个体经济,私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分.国家保护个体经济,私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益.国家鼓励,支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理.

进、退之场所意指国家的某个经济领域。宪法第十五条规定，国家实行社会主义市场经济；第九条规定，矿藏,水流,森林,山岭,草原,荒地,滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭,草原,荒地,滩涂除外.在不涉及国家重大利益的领域，国、民经济应当享有平等的地位，自由竞争，以经济规律来促进经济效率的提高和资源的优化配置。国进民退之中的民退从法律上来说是暗指在某个经济领域，民营企业被政府的公权力所排挤、限制，合法权利被剥夺，其地位和财产得不到充分的尊重和保护，无法与政府所控制的国有经济平等竞争，民间资本只能选择逐渐退出。相应的，国进是指政府利用其优势地位，通过法律、政策等各种方式扶持国有经济，使其掌握某个经济领域的主导权利，控制更多的社会资源，获取更多的利益，在这个过程中，会出现很多问题，例如，政府可能根据自己的需要来选择和制定法律、法规等规范性文件，这些文件都会或多或少的侵犯民营经济的权益，因这些侵犯行为所带来的高额利益是政府大力推动国进的主要动力。从长远来看，缺乏民主程序，违背法治精神所制造出来的规范性文件，还破坏了法律的权威以及政府的公信力，违背了宪法所提出的国家实行社会主义市场经济的规定以及国家鼓励、支持、引导非公有制经济发展的原则。

三、请从历史、现实、法哲学或一般政党原理或你认为适当的方面评价下述这段话：（要求：至少应从两个方面作答）

“全党必须牢记，党的先进性和党的执政地位都不是一劳永逸、一成不变的，过去先进不等于现在先进，现在先进不等于永远先进；过去拥有不等于现在拥有，现在拥有不等于永远拥有。”（摘自《中共中央关于加强和改进新形势下党的建设若干重大问题的决定》，2009年9月18日中国共产党第十七届中央委员会第四次全体会议通过）

这一论断说明了执政能力建设和先进性建设在党的建设新的伟大工程中的引领和主导作用，揭示了提高党的执政能力、保持和发展党的先进性关系马克思主义执政党的生死存亡这一历史真理。

本文拟从【历史】【现实】【政党原理】分析加强和改进新形势下党的建设，包括执政能力建设和党的先进性建设的重要性和紧迫性。

1.从历史上看：苏共的教训；中共的经验；

2.从现实上看：世界的挑战；国内变局的需要；党的自身建设的需要

【历史的角度】

【中共的经验】中国共产党成立八十八年、执政六十年、领导改革开放三十年来，几代中国共产党人始终以实现中华民族伟大复兴为己任，坚持把马克思主义基本原理同中国具体实际相结合，团结带领全国各族人民不懈奋斗，战胜各种艰难险阻，不断取得革命、建设、改革的伟大胜利。我国相继实现了从半殖民地半封建社会到民族独立、人民当家作主新社会的历史性转变，从新民主主义革命到社会主义革命和建设的历史性转变，从高度集中的计划经济体制到充满活力的社会主义市场经济体制、从封闭半封闭到全方位开放的历史性转变，综合国力大幅跃升，人民生活明显改善，国际地位显著提高，中华民族巍然屹立于世界民族之林。这是中国共产党人认识世界、改造世界的伟大创举，是根本改变中华民族命运、深刻影响人类历史进程的伟大变革。实践证明，没有中国共产党就没有新中国，就没有中国特色社会主义。办好中国的事情，关键在党。坚持中国特色社会主义道路，推进社会主义现代化，实现中华民族伟大复兴，必须毫不动摇地坚持中国共产党的领导。

【苏共的教训】最近20年世界上一些执政多年的大党、老党丧失执政地位特别是一些马克思主义执政党人亡政息的惨痛教训表明：一个政党的执政地位不是与生俱来的、也不是一劳永逸的，过去拥有不等于现在拥有，现在拥有不等于永远拥有；一个政党的先进性不是一蹴而就的、也不是一成不变的，过去先进不等于现在先进，现在先进不等于永远先进。为此，必须要加强党的执政能力建设和先进性建设。

【现实的角度】

新时期的中国共产党，正在经历历史方位的深刻变化。国际上风云变幻，国内发展进入特殊的重要历史阶段，使党面临着新的挑战和考验。党的先进性不是一成不变的，而是历史、具体的、与时俱进的，必须结合不同历史时期的任务和特点来加强党的先进性建设。

【世界的挑战】当今世界正处在大发展大变革大调整时期。世界多极化、经济全球化深入发展，科技进步日新月异，国际金融危机影响深远，世界经济格局发生新变化，国际力量对比出现新态势，全球思想文化交流交融交锋呈现新特点，发达国家在经济、科技等方面仍占优势，综合国力竞争和各种力量较量更趋激烈，不稳定不确定因素增多，给我国发展带来新的

机遇和挑战。

【国内变局的需要】我国经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设全面推进，工业化、信息化、城镇化、市场化、国际化深入发展，我国正处在进一步发展的重要战略机遇期，在新的历史起点上向前迈进。总的来看，我国仍处于并将长期处于社会主义初级阶段的基本国情没有变，人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾这一社会主要矛盾没有变，同时我国发展呈现一系列新的阶段性特征，出现一系列新情况新问题。在我们这个十几亿人口的发展中大国，党在推进改革开放和社会主义现代化建设中肩负任务的艰巨性、复杂性、繁重性世所罕见。党要适应这样的新形势，统筹国内国际两个大局，更好带领全国各族人民聚精会神搞建设、一心一意谋发展，实现党的十七大描绘的宏伟蓝图，必须进一步加强和改进自身建设。

【党的自身建设的需要】党的建设是党领导的伟大事业不断取得胜利的重要法宝。新中国成立以来特别是改革开放以来，我们党根据自身历史方位和中心任务的变化，不断提高领导水平和执政水平、提高拒腐防变和抵御风险能力，取得巨大成就。当前，党的领导水平和执政水平、党的建设状况、党员队伍素质总体上同党肩负的历史使命是适应的。同时，党内也存在不少不适应新形势新任务要求、不符合党的性质和宗旨的问题，主要是：一些党员、干部忽视理论学习、学用脱节，理想信念动摇，对马克思主义信仰不坚定，对中国特色社会主义缺乏信心；一些党组织贯彻民主集中制不力，有的对中央决策部署执行不认真，有的对党员民主权利保障落实不到位，一些党员干部法治意识、纪律观念淡薄；一些领导班子整体作用发挥不够，推动科学发展、处理复杂问题能力不够，一些地方和部门选人用人公信度不高，跑官要官、买官卖官等问题屡禁不止；一些基层党组织战斗堡垒作用不强，有的软弱涣散，有的领域党组织覆盖面不广，部分党员党员意识淡化、先锋模范作用不明显；有些领导干部宗旨意识淡薄，脱离群众、脱离实际，不讲原则、不负责任，言行不一、弄虚作假，铺张浪费、奢靡享乐，个人主义突出，形式主义、官僚主义严重；一些领导干部特别是高级干部中发生的腐败案件影响恶劣，一些领域腐败现象易发多发。这些问题严重削弱党的创造力、凝聚力、战斗力，严重损害党同人民群众的血肉联系，严重影响党的执政地位巩固和执政使命实现，必须引起全党警醒，抓紧加以解决。

【政党原理】

（1）先进性是马克思主义政党的本质属性，保持政党的先进性是一个政党想要长期发展的必然要求。

（2）党的执政地位也不是一劳永逸、一成不变的。执政党能否长期执政，归根结底取决于人民群众对执政党的执政活动和执政成效的满意度。要想继续保持执政地位，必须始终坚持立党为公、执政为民；必须居安思危，明白水能载舟亦能覆舟之理。

（3）党的建设是党领导的伟大事业不断取得胜利的重要法宝。新中国成立以来特别是改革开放以来，我们党根据自身历史方位和中心任务的变化，不断提高领导水平和执政水平、提高拒腐防变和抵御风险能力，取得巨大成就。

中国共产党的阶级基础是工人阶级，思想基础是马克思主义，根本宗旨是全心全意为人民服务，奋斗目标和远大理想是建设中国特色社会主义和实现共产主义，根本领导制度和组织制度是民主集中制，这些主要方面集中体现了我们党作为马克思主义政党的先进性。

（4）当前，党的领导水平和执政水平、党的建设状况、党员队伍素质总体上同党肩负的历史使命是适应的。同时，党内也存在不少不适应新形势新任务要求、不符合党的性质和宗旨的问题，这些问题严重削弱党的创造力、凝聚力、战斗力，严重损害党同人民群众的血肉联系，严重影响党的执政地位巩固和执政使命实现，必须引起全党警醒，抓紧加以解决。

【哲学视角】

按照辩证唯物主义的观点，任何事物都是具体的，也是发展的，具体和发展是事物存在的两个重要特征。所谓具体的，就是说任何事物都不是抽象的，都以具体的形态为其特征；所谓发展的，就是说任何事物都不是静止的，总是随着环境的变化而变化，在不同的环境和条件下，具有不同的特点。这样看待问题的方法，当然也适合于对党的先进性的考察。所谓“党的先进性是具体的、历史的”，实际上就是说，党的先进性的内涵和意义，总是与党的实践活动相联系的，并且随着党的实践活动的发展而发展，随着时代的进步而与时俱进。过去先进的，不等于现在先进；现在先进，也不等于将来先进。

【总结】世情、国情、党情的深刻变化对党的建设提出了新的要求，党面临考验是长期的、复杂的、严峻的，落实党要管党、从严治党的任务比过去任何时候都更为繁重和紧迫。全党必须居安思危，增强忧患意识，常怀忧党之心，恪尽兴党之责，确保党在世界形势深刻变化的历史进程中始终走在时代前列。

附前版历史和政治

【历史】

（1）党自成立以来，始终高度重视保持党的先进性，总是把党的先进性建设摆在突出位置。中国共产党成立八、执政、领导改革开放以来，几代中国共产党人坚持把马克思主义基本原理同中国具体实际相结合，坚持党的先进性，不断取得革命、建设、改革的伟大胜利。（2）最近20年世界上一些执政多年的大党、老党丧失执政地位特别是一些马克思主义执政党人亡政息的惨痛教训表明：一个政党的执政地位不是与生俱来的、也不是一劳永逸的，过去拥有不等于现在拥有，现在拥有不等于永远拥有；一个政党的先进性不是一蹴而就的、也不是一成不变的，过去先进不等于现在先进，现在先进不等于永远先进。为此，必须要加强党的执政能力建设和先进性建设。

【现实】

（1）论点：新时期的中国共产党，正在经历历史方位的深刻变化。国际上风云变幻，国内发展进入特殊的重要历史阶段，使党面临着新的挑战和考验。党的先进性不是一成不变的，而是历史、具体的、与时俱进的，必须结合不同历史时期的任务和特点来加强党的先进性建设。

（2）论据：当今世界正处在大发展大变革大调整时期，我国正处在进一步发展的重要战略机遇期，在新的历史起点上向前迈进。

总的来看，我国仍处于并将长期处于社会主义初级阶段的基本国情没有变，人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾这一社会主要矛盾没有变，同时我国发展呈现一系列新的阶段性特征，出现一系列新情况新问题。

在我们这个十几亿人口的发展中大国，党在推进改革开放和社会主义现代化建设中肩负任务的艰巨性、复杂性、繁重性世所罕见。党要适应这样的新形势，统筹国内国际两个大局，更好带领全国各族人民聚精会神搞建设、一心一意谋发展，实现党的十七大描绘的宏伟蓝图，必须进一步加强和改进自身建设。

（3）总论：在新的历史条件下，继续保持党的先进性，关系党执政能力的提高和执政地位的巩固，关系党和人民事业的兴旺发达和长治久安。我们必须加强党的执政能力的建设，永葆党的先进性，使我们党在世界形势深刻变化的历史进程中始终走在时代前列。