侵权法的功能

侵权责任法是一种事后的法律, 是对社会关系的第二次调整。侵权责任法本身作为救济法不能主动介入到某种社会关系中, 换句话说, 侵权责任法是权益遭受到侵害之后所形成的社会关系, 它的核心是解决在权利受到侵害的情况下应该怎么救济的问题。另一方面, 从责任的角度来看, 侵权责任以损害为前提, 而违约责任中的违约金责任则没有这样的要求, 这也表明侵权责任法具有更强的补偿性。国正在制定的侵权责任法应当以补偿为其主要功能, 并从强化对受害人补偿出发, 来构建整个制度和规则。但是, 认识到侵权责任法在补偿损害方面的重要功能, 并不意味着要完全依赖侵权责任法来对所有的损害加以补救, 侵权责任法在补偿损害方面也存在的一些固有的缺陷, 例如成本高、效率低, 受害人能够得到补偿取决于加害人是否具有赔偿能力等。如果完全依赖于侵权法, 受害人很可能历经了长期的诉讼而仍然不能获得赔偿。另外, 侵权法除具有补偿功能之外, 还具有预防损害发生的功能, 即通过责令行为人承担侵权责任, 有效教育不法行为人、引导人们正确行为、预防和遏制各种损害的发生。当然, 补偿功能是侵权法的主要功能, 而预防功能是一种辅助功能。无过错责任和损失分担的公平责任都体现对受害人的救济。社会保险和社会保障不完善的情况下，并且工业迅速发展的情况下，侵权责任法的救济功能更显得重要。虽然有预防功能，但不能因此限制了行为的自由。

尽管现代侵权责任法的责任形式已经多样化了, 不仅包括损害赔偿, 还包括停止侵害、排除妨害等责任, 但是, 侵权责任的主要形式仍然是损害赔偿, 其他责任形式仅仅起到辅助性作用。如果以预防功能是首要功能，侵权责任法就应该以对行为人的惩罚为目的构建，显然和现行的侵权责任法目的和

内容相背，公平责任和无过错归责原则的规定，从某种程度上说，更是对受害人的一种救济，对

其损失的一种分担补偿。体现对人的终极关怀，是在我国社会保障，社会保险不完善的情况下，对其的补充完善。

我国属于发展中国家, 人口众多、地域辽阔, 各地社会经济发展极不平衡, 每年发生的各类损害事故众多, 如道路交通事故、工矿企业安全生产事故等。考虑到我国经济发展水平, 可以说, 在很长一段时间内我国不可能也无法建立如西方国家那样的高层次、多维度的损害补偿体系。总之, 在未来很长一段时间内, 侵权责任法在我国的损害补偿体系中仍然占据着极为重要的地位, 社会救济的方式不能代替侵权责任法。强调侵权责任法的救济法定位, 也是符合我国现实国情的我认为, 我国应当进一步完善工伤保险、社会救助基金等社会救济方式, 但是, 立足于中国的实践, 我们还是应当充分发挥侵权责任法的救济法功能只有这样解释, 才能够在行为自由和权益保障之间取得适当的平衡, 否则, 将导致理论上的灾难和现实的困境。

，惩罚性损害赔偿是是现代社会生活所需要的，并且与预防功能紧密联系。很多情况下，通过发挥

侵权法的惩罚功能才能使其预防功能真正发挥作用。由于惩罚性赔偿，是违法者付出相当于其收益2 倍、3 倍甚至更大的代价，加大了行为人实施违法行为的成本，使其在巨额的赔偿面前望而却步，放弃实施不法行为的念头。另外，借鉴国外的尤其是英美的实践，在被告存在“恶意” ，被告行

为“恶劣”等情形下时，通过惩罚使被告因此付出更大的代价更符合人们的生活经验，为人们所接受，同时也能更好的预防此类行为的发生。相反，如果“恶意”的行为人或者“恶劣'的行为人在

作出不法行为后，并不会因其行为而承担巨额赔偿等严重后果时，将有可能会导致道德风险：法律鼓励坏人做坏事对于侵权法的功能，我们不能武断的认为它只有救济功能或是预防功能亦或是惩罚功能，法律的内容是权利与义务的统一。在受害人的权益受到侵害时，对其进行救济是首位的，有权利必有救济，行为人对于自己的行为造成的损害结果需要承担责任，同时也起到了警告社会其

他主体的行为时的义务和责任。侵权法以产品责任规定了惩罚性赔偿，侵权法以填补损害为原则，惩罚性赔偿为例外。对于及其严重的侵权行为，我们直接就可用刑法来救济。本来法律就是一个统一的体系，相互配合，实现权利与义务的统一。侵权法是私法，当事人对自己的权利可以进行处分，在现代社会, 侵权法的基本功能应是填补损害, 本文以为, 现代侵权行为法的基本社会功能是/ 填补损害，传统侵权法中的预防侵害的功能已经弱化为填补损害的/ 副产品0, 而惩罚功

能则转嫁由公法承担, 在侵权法中已经消失。）现代侵权法着眼于救济受害人，侵权法是从受害人应当得到救济角度出发, 使侵权人承担赔偿责任的。无过错责任之所以让行为人承担赔偿责任，不

是因为其有过错，例如因不可抗力而核事故，即使其注意到注意义务，也要承担责任。我们不能因为这是高度危险作业就禁止其存在，阻碍经济的发展。法律允许它存在，但是在行为人没有过错的情况下还要承担赔偿责任，是因为受害人有损失，需要得到救济，并且其损失是因为行为人的行为造成的，可以看出从填补损害出发。侵权法的归责原则制度并非为惩罚加害人, 其目的在于使被害人的损害能获得实质、完整迅速的填补, 侵权救济也是以恢复被侵害的权利或利益到如同没有被侵害时的状态为目标的。现代侵权行为法的基本社会功能是/ 填补损害，传统侵权法中的预防侵害的功能已经弱化为填补损害的/ 副产品，而惩罚功能则转嫁由公法承担, 在侵权法中已经消失作为权利救济法, 侵权法基本的制度构架应以权利保护为出发点, 其最终的目的是使受侵害的权利或利益得到救济。侵权行为法的发展、变化显示的是受害人损害填补功能地位的突出。民法上由责任本位向权利本位的转变, 在侵权行为法上的体现就是各种制度、规则制定的出发点, 从侵权人承担责任角度转为受害人权利救济角度。受害人不关心谁承担责任，即使找出行为人，如果没有赔偿能力，其损失还是得不到赔偿，他关心的是权利怎么得到救济，恢复到权利的原始状态。其作用是为弥补传统制度规则对受害人补偿的不足, 目的是为给受害人提供充分的补偿, 而不是为明确责任, 进而惩罚侵权人。在侵权法的发展过中, 没有哪个新制度是为了加强惩罚侵权人而出台的。所以, 现代侵权法的基本功能是填补受害人的损害。制定规则以使侵权行为不发生, 也即预防损害的发生当然是立法的最高境界, 但是, 社会危险多存生。这绝不是说因为损害经常发生, 才不去进行预防, 而只是想说明在现代社会中, 侵权法预防的功能不是专门规定预防制度就能实现, 而是通过其他制度（如赔偿制度）来实现的。就侵权法而论, 其基本的目的是使当事人所受损害得到赔偿, 通过损害赔偿诉讼的处理来遏制不法的或反社会的行为, 实际上说明/ 遏制0 （预防）只是损害赔偿功能反射出的功能, 而不是侵权法的基本功能。适用惩罚性赔偿的目的, 是为维护公共利益, 而不是专为救济受害人。虽然称/惩罚性赔偿金0, 但对加害人来说, 真正畏惧的不是/双倍赔偿0 （对此/双倍赔偿0 他可以从其他被诈骗而又没有行使请求权或放弃行使请求权的人身上弥补回来）, 而是由于受害人请求权的行使将使其商业信誉毁损。所以, /惩罚性赔偿金0 本身并不能起到惩罚

作用, 其规则在民法看来并非本质内容, 最多是一种例外规则, 绝不能当作一般性规定适用所以, 惩罚性赔偿金的规定目的不是补偿, 其目的主要提供人民积极行使请求权的诱因, 以利公平交易秩序的维护,减轻主管机关的行政负担。

应明确, 民事法律只是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的规范, 其作用具有局限性不能期望以民事规范解决社会生活中的所有问题。对于惩罚性的规范如果规定在民事法律中不影响民法的性质, 不影响其内部结构, 当然可以这样设置, 但是, 惩罚性赔偿体现的是/ 惩罚0 性质, 是地位不平等的主体之间才可以实施的措施, 现代社会中, 这种措施只在公法领域存在, 私人不能代行国家机器的职能。进一步讲, 惩罚性赔偿实质上是国家对损害赔偿的干预, 目的是对行为人进行处罚随着社会的进步, 人类文明的发展, 作为调整私人之间权利和义务关系的民事法律, 当事人地位平等, 任何一方都不具有惩罚另一方的权利。作为民法的组成部分, 侵权法中的过错责任所包含的惩罚性内容自然也逐渐消失。

一方面, 无过错责任是针对单一过错责任对受害人救济不力而产生的原则, 其目的是为填补损害, 而不是为预防侵权行为, 更不是为惩罚行为人; 另一方面凡采取无过错责任或严格责任者, 都是危险作业, 大都是集团式作业, 而受害人则多是社会普通人。使行为人承担严格责任的同时, 也允许其通过价格或通过保险将损害分散给消费者, 与其所获利益相比, 赔偿或投保的损失简直微不足道。所以, 从归责原则角度讲, 现代侵权法的基本功能中已不包含惩罚的内容侵权法的功能，即侵权责任法的任务或目的[1]82 ，也即侵权责任法所期望达成的、内在具有和外在表现的、对社会有益的功用和效能。侵权责任法的功能是民法调整功能的具体体现，也是全部侵权责任法存在的原因。围绕侵权责任法的基本功能，侵权责任法的基本内容，包括归责原则、责任构成要件、免责条件、举证责任等发挥各自发挥不同的作用。侵权责任法的功能定位，在侵权责任法制定中具有重要的意义。正如王泽鉴教授所言，“侵权责任法的内容与其所要达成的机能或目的具有密切的关系，又体现对人的

终极关怀的法律。该法以对人的救济为价值定位，以充分发挥填补损害和预防功能为目的众所周知，法治的核心是规范公权、保障私权。侵权责任法就是一部全面保护私权的法，就是一部对民事主体的各项民事权利或者说基本人权在受到侵害时提出救济的法。特别是在我国现阶段，私权的保护仍然是一个艰巨的任务，中国法治建设的关键是要着力于保障私权。在此情况下，颁行侵权责任法，强化对私权充分、全面的救济，不仅仅是人权保障事业的重大进步，也是法治建设的重要成就。可以说，在我国社会主义法律体系中，侵权责任法属于起着“支架性”作用的法律。这就是说，它是调整最基本的民事权利、义务关系的法律，是保障公民的基本权利的法律。〔3 〕整部法律充分彰显了《侵权责任法》的基本功能，即事后的填补损害与事前的预防损害，二者有机统合，全面的对遭受损害之人提供充分的救济。。开篇第 1 条规定了《侵权责任法》的立法目的，这就意味着此后的所有法律规范都要围绕本条规定的主旨展开。第 2 条规定了“侵权责任” ，是《侵权责任法》的一般条款，是处理所有侵权纠纷必须坚持的原则性规定（特殊规定除外）。《侵权责任法》通过立法目的和一般条款的规定，从宏观角度充分地展示了《侵权责任法》的功能大意，是探究现行《侵权责任法》功能最重要、最可靠的来源“为保护民事主体的合法权益” 表明《侵权责任法》是一部为民事主体合法权益受到侵害提供保

护的法律; 从“为保护民事主体的合法权益” 所处的位置来看，其处于第 1 条规定的最前端，这显然不是巧合，而是立法者“故意为之” ，它表明立法者将保护民事主体的合法权益作为《侵权责任法》的首要功能。由此可见，《侵权责任法》极大的展示了对人的终极关怀，它以对人的权益保护为首要任务，顺应了时代之需求《侵权责任法》是私法，惩罚性显然不是它的特性。须知，惩罚是预防之手段，但不得成为侵权法之基本功能

“促进社会和谐稳定”是《侵权责任法》、也是所有法律的最终目标。通过《侵权责任法》的法律规定，以更好的规制人们的社会行为，“定纷止争” ，达致人与人之间和谐共处的理想状态，这是制定《侵权责任法》的出发点和归宿。通过积极发挥《侵权责任法》填补损害与预防损害功能的作用，和谐的人际关系是可以形成的

奥地利学界通说认为，损害赔偿法的首要目的是使受害人获得损害赔偿，除赔偿目的外，损害赔偿法还有预防目的在适用过错责任原则的场合，如果侵权人有过错，就应该承担侵权行为造成的损害；如果侵权人和受害人双方都有过错，则按照各自过错比例承担。侵权法之所以如此规定，就是为了激励行为人在参与社会活动时，履行必要的注意义务，采取合理的预防措施。所以，过错责任原则赋予了侵权人这样的权利——只要其尽到了必要的预防义务，采取了合理的预防措施就不存在过错，因此，不承担侵权责任。

我认为侵权法首要功能是救济功能，整部法律是为绕着对受害人的损失的赔偿进行制定的，在我国发展的现阶段，保险和社会福利制度还不完善的情况下，对受害人的损失进行赔偿是

首位的，是看的见的矫正正义。同时第一条也规定了预防与制裁侵权行为，我认为这是侵权

法的重要功能，法律明确规定人们的权利与义务，如果违反义务就需要承担责任，给人们的

行为提供指导。人们能预见到自己的行为的带来的结果，并以此来自觉的调整自己的行为。

因此对行为人来说和潜在的行为人来说，侵权责任法的功能是预防功能和惩罚功能。但是我

们要看到，随着工业的发展，一些损害是不能避免的，例如不可抗力引起核泄漏，对此我们

都无能为力，但是受害人的确遭受了损失，对于受害人来说，最想得到的是赔偿，至于谁赔

偿制裁谁，不是他最关心的。随着社会经济水平的提高，人们法律意识的提高，其预防功能

可能会成为首要功能，那同事代表着人类文明的进步。侵权责任法是私法，调整平等主体之间的人身和财产关系，行为人不能对受害人实施惩罚，只有国家有权实施惩罚，对于严重的

侵权行为，我们可以用刑法和行政法予以调整，因为整个法律体系是相互统一，相辅相成，共同规范人们的行为，保护人们的权利。在英美法系的侵权法中，惩罚性赔偿一直是普通法的一项特有制度。在英美法系，公私法不分，这是惩罚性赔偿存在的主要背景，而在大陆法

系，公法和私法是分开的，对于行为人的恶意的及其严重侵权行为完全可以发挥公法的作用。

因此我认为侵权法首先是一部救济法，填补受害人的损害。由行为人承担受害的损失的同时，

也起到了预防作用，引导行为人要尽到注意义务。可以说预防功能是伴随是救济功能的。预防功能是其重要功能。

公平责任的规定更是体现了对受害人的救济，惩罚功能更是无从谈起。