集体经营性建设用地入市相关法律问题研究

集体经营性建设用地入市相关法律问题研究文章属性•【公布机关】北京市第二中级人民法院•【公布日期】•【分类】司法调研正文集体经营性建设用地入市相关法律问题研究一、农村集体经营性建设用地入市的背景介绍农村集体经营性建设用地入市是指允许农村集体经营性建设用地进入土地交易市场，即将符合法律规定的农村集体经营性建设用地的使用权通过有偿的方式（包括但不限于出让、互换、转让、抵押）在土地市场上进行交易与流转，其实质是通过对农村集体建设用地的市场化配置，盘活存量土地，充分利用土地资产价值，实现土地增值的过程。

面对农村集体建设用地受到较大限制的问题，我国于2015年开始启动改革试点，农村集体经营性建设用地入市系这次改革试点的重要组成部分。

上述改革的依据是中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，其中农村集体经营性建设用地入市制度的具体要求是同权同价、流转顺畅、收益共享。

全国人大常委会之后便授权国务院在33个试点县市开展集体经营性建设用地入市试点。

在改革试点的基础上，全国人大常委会于2019年8月26日修改通过了《土地管理法》。

此次修法删除了原法第四十三条关于“任何单位和个人进行建设，需要使用土地，必须使用国有土地”的规定，并通过新增第六十三条的方式规定了集体经营性建设用地入市的条款，以立法的形式确立了集体建设用地与国有建设用地同权同价的目标。

集体经营性建设用地改革的推动和发展时间名称部门相关内容2004年10月21日国发[[2004] 28号《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》国务院禁止非法出让、出租集体土地，承认集体建设用地使用权的依法流转。

2008年10月15日中发[[2008] 16号(十七届三中全会) 《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中共中央将农村集体建设用地划分为公益性建设用地和经营性建设用地，并指明了城镇建设用地范围外的经营性建设用地入市“统一市场、同地同权”的改革道路。

2013年11月12日《中共中央关于全而深化改革若干重大问题中共中央建立城乡统一的建设用地市场。

在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用(十八届三中全会) 的决定》地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。

2015年1月10日 《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》 中共中央办公厅、国务院办公厅从中央层面开启集体经营性建设用地入市改革的试点。

2015年2月27日，后被延长至2018年12月31日 《全国人大常委会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》全国人大常委会对试点工作予以授权，并正式启动。

2019年1月4日 《土地管理法修正案(草案)》(征求意见稿) 国土资源部拟修改第63条确立集体经营性建设用地入市的合法性。

2019年8月26日 《土地管理法》 全国人大常委会 在第63条正式确立集体经营性建设用地入市的合法性。

但除了《土地管理法》相关规定外，尚且没有行政法规、司法解释、部门规章等作出进一步的详细规定。

即将于2021年1月1日实施的《民法典》也仅在第三百六十一规定“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理”。

从上述规定来看，与集体建设用地使用权入市相配套的民事法律规则，在入市主体、决议主体、决议事项、入市实施主体、合同主体、入市方式、收益分配、决议程序、成员权益保障等方面都面临诸多疑问，这也必将给相关民事诉讼案件带来极大的挑战。

二、集体经营性建设用地入市的相关法律规定梳理农村集体经营性建设用地入市的法律制度主要涉及《土地管理法》的第十一条、第二十三条、第六十三条、第六十四条。

其中《土地管理法》第十一条规定的是决策主体，即：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。

”由此可见，农村集体经营性建设用地入市的决策主体为集体经济组织或者村民自治组织，即村农民集体所有的经营性建设用地，其决策主体为村集体经济组织或者村民委员会组织召开的村民大会；村民小组集体所有的经营性建设用地，其决策主体为该农村集体经济组织或者村民小组会议；乡（镇）农民集体所有的经营性建设用地，其决策主体为乡（镇）农村集体经济组织。

但如果农村集体经济组织与村民自治组织争取决策权时，究竟应该由谁行使却存在争议？《土地管理法》第二十三条规定的是入市交易的集体土地范围，即：“各级人民政府应当加强土地利用计划管理，实行建设用地总量控制。

土地利用年度计划，根据国民经济和社会发展计划、国家产业政策、土地利用总体规划以及建设用地和土地利用的实际状况编制。

土地利用年度计划应当对本法第六十三条规定的集体经营性建设用地作出合理安排。

土地利用年度计划的编制审批程序与土地利用总体规划的编制审批程序相同，一经审批下达，必须严格执行。

”由此可见，入市的只能是集体经营性建设用地（土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地），需要排除宅基地和集体公益性建设用地。

《土地管理法》第六十三条规定的是入市交易的方式、决议程序、交易途径等，即：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。

前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。

通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。

集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。

具体办法由国务院制定。

”由此可见，集体经营性建设用地的入市方式为出入、出租等方式，是否包括作价出资（入股）、拨用、抵押等则存在一定争议。

集体经营性建设用地的决议程序为：经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。

取得集体经营性建设用地使用权的受让人，则有权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但受到法律、行政法规以及与土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同的约束。

此外，集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。

《民法典》第四百一十八条规定：“以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

” 基于《土地管理法第四十四条的规定，2020年03月12日发布的《国务院关于授权和委托用地审批权的决定》中：一、将国务院可以授权的永久基本农田以外的农用地转为建设用地审批事项授权各省、自治区、直辖市人民政府批准。

二、试点将永久基本农田转为建设用地和国务院批准土地征收审批事项委托部分省、自治区、直辖市人民政府批准。

自本决定发布之日起，对《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第二款规定的永久基本农田转为建设用地审批事项，以及第四十六条第一款规定的永久基本农田、永久基本农田以外的耕地超过三十五公顷的、其他土地超过七十公顷的土地征收审批事项，国务院委托部分试点省、自治区、直辖市人民政府批准。

首批试点省份为北京、天津、上海、江苏、浙江、安徽、广东、重庆，试点期限1年，具体实施方案由试点省份人民政府制订并报自然资源部备案。

《土地管理法》第六十四条规定的是入市后的土地用途，即：“集体建设用地的使用者应当严格按照土地利用总体规划、城乡规划确定的用途使用土地。

”三、集体经营性建设用地入市可能引发的诉讼类型（一）入市主体问题可能导致的诉讼根据《土地管理法》相关规定，农村集体土地所有权归属有三种类型，一是村内各集体经济组织或村民小组所有，二是村农民集体所有，三是乡（镇）农民集体所有。

与上述所有权主体所对应的入市主体分别是村内各集体经济组织或村民小组、村集体经济组织或村民大会、乡（镇）农民集体经济组织。

这其中可能会导致以下问题：一是入市主体的决策权之争。

即前文提及的集体经济组织与农民集体，究竟谁优先享有入市的决策权，如果双方发生争议，是否属于法院受案范围？二是村民小组的主体问题。

虽然村民小组是农民集体土地所有权归属的主流形态，但村民小组并非《民法典》所规定的民事法律主体，不能担任设定农村集体经营性用地使用权的合同主体。

因此，如果村民小组未设立农村集体经济组织，就需要委托村集体经济组织或者村民委员会代为入市，也就是入市主体与合同主体相分离的状态，双方之间可能形成委托代理关系，并可能引发委托合同纠纷。

三是合作合同纠纷。

我市大兴区采用了联营公司统筹入市的方式，主要适用于需要对存量建设用地进行整理并重新规划后入市的情形，顺应了区域内土地综合开发利用的需要，有利于土地价值的充分释放以及土地发展权在各集体土地所有者之间的共享。

村民集体在委托时将集体经营性建设用地的使用权转移至联营公司，入市时由联营公司以自己名义与土地使用者签订合同。

因此，入市主体可能与联营公司发生合作合同纠纷。

四是集体经济组织成员的侵权纠纷。

集体经济组织成员主张集体经营性建设用地入市时侵犯了其知情权、表决权并诉诸法院，是否属于法院受案范围，法院如何审理成为一个难题。

此外，集体经济组织成员主张集体经营性建设用地入市前就权利负担“清零”，还可能引发侵权纠纷。

五是委托合同纠纷。

除未设立集体经济组织的村民小组必须委托其他主体入市外，还存在着委托经营公司、资产管理公司作为代理人或代表人进行入市操作的可能。

因此，集体经营性建设用地入市中，可能普遍面临委托合同纠纷。

六是集体经济组织成员资格确认之诉。

集体经济组织成员迁入与迁出的流动性强，因出生收养、结婚离婚、外出务工和进城落户带来的成员身份的确定问题可能会导致成员资格确认之诉，是否属于法院受案范围也是一个需要研究的问题。

七是收益分配之诉。

与入市利益相关的利害关系人对入市的拟定收益持有异议的，可能提起收益分配之诉。

该诉讼属于行政诉讼还是民事诉讼，法院如何处理亟待研究解决。

（二）合同效力争议一是集体经营性建设用地入市前的权利负担“清零”，可能引发合同效力争议。

集体经营性建设用地在入市前已经设立有使用权的，入市主体与集体经营性建设用地使用权人可能就订立的合同发生效力争议，也可能是入市主体委托的其他主体与集体经营性建设用地使用权人就订立的合同发生效力争议。