论公司董事_监事_高级管理人员的勤勉义务

[收稿日期]2007-09-26
[作者简介]滕丹丹(1981-),女,山东威海人,助理馆员,硕士研究生,主要从事商事法研究。

第29卷 第6期2008年6月哈尔滨学院学报
J OURNA L O F HAR BI N UN I VER SI TY V o.l 29 No.6
Jun .2008
[文章编号]1004 5856(2008)06 0048 03
论公司董事、监事、高级管理人员的勤勉义务
滕丹丹
(山东大学威海分校法学院,山东威海 264209)
[摘 要]2005年新修订的 公司法 第148条规定: 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。

但关于勤勉义务的含义、内容与衡量标准、违反勤勉义务之责任等问题并未做出明确的具体说明,这就使得该规定在司法实践中缺乏可操作性。

文章拟针对以上问题作初步的探讨,希望对公司法的不断完善尽一些义务。

[关键词]公司法;勤勉义务;衡量标准;法律责任[中图分类号]D 922.291.91 [文献标识码]A
2005年新修订的 公司法 第148条规定: 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。

这一规定开启了我国公司董事、监事及高管义务构造的二元化时代。

关于忠实义
务,新公司法在1993年公司法的基础上作了有机整合,通过149条以及其他条文等进行了较为详细的规定。

但对于勤勉义务,却没有做出详细的规定。

本文拟对此问题进行分析。

一、勤勉义务的含义及立法意义
在现代公司治理结构中,股东常常远离公司的经营,所有权与经营权业已分离,作为公司管理者的董事、监事、高管等实际上比一般股东更拥有控制公司的权力,每一名董事或高管能否尽责履行义务,直接影响到公司能否持续健康发展。

因此,通过法律来规定董事、监事、高管的义务实属必要。

英美法系通常认为,董事与公司之间是信托关系,由此推出董事对公司负有信任义务。

而传统上,信任义务又可分为注意义务与忠实
义务。

在大陆法系国家,一般认为公司与董事之间是委任关系,董事除了负有忠实义务之外,还应当负有 善良管理者那种谨慎的品质而履行其职务的义务 ,
[1](P45)
这种善良管理者的义
务实质上就是我们今天所讨论的勤勉义务,它要求董事、监事及高级管理人员应当小心谨慎,尽职尽责地开展各项工作,而不是漫不经心地从事工作,与英美法系所言的注意义务基本相当。

关于勤勉义务,现在较为通行的含义是指董事应诚信地履行对公司的职责,尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务,为实现公司最大利益努力工作。

[2](P410)
如果说忠
实义务是对公司董事、监事及高管道德底线层面的要求,那么勤勉义务则应当是在此基础上的一种更高的要求。

忠实义务解决了主观认知问题,勤勉义务则解决了客观操作问题,是对行为的一种指引。

在美国公司法中,董事的忠实义务要求董事在履行职责时,必须维护公司利益,一旦自身利益与公司利益相冲突,必须以公司最大利益为出发点,不得将自身利益置于公
司利益之上,它所针对的是董事经营公司业务与自身利益发生冲突的情况。

而董事的勤勉义务,又称谨慎义务、注意义务,是指董事处理公司事务必须出于善意,并尽到普通谨慎之人在相似的地位和情况下所应有的合理的谨慎、勤勉和注意。

勤勉义务所针对的是董事在与公司利益不存在冲突的情况下,董事是否尽职的标准。

综上所述,本文认为勤勉义务应指公司的董事、监事及高级管理人员在其与公司利益不存在冲突时,应当诚信地履行对公司的职责,尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务,为实现公司最大利益努力工作。

我国新公司法中增加关于勤勉义务的规定,一方面为防止因董事的不作为行为或欠缺合理注意的经营判断行为而给公司造成损失提供了法律依据,另一方面也补充并完善了公司法中关于董事、监事、高管的法律义务体系,忠实义务与勤勉义务二者并存,共同完善了公司法的体系和内容。

二、勤勉义务的具体内容及衡量标准
勤勉义务是公司的董事、监事、高管的一种法定义务,首先其义务主体是公司的董事、监事、高管,由于公司之间性质的差异以及公司内部的各董事、监事、高管担任职位的不同,决定了各董事、监事、高管应对公司履行的职责也不尽相同,因此,勤勉义务的具体内容是因人而异的,不可能在法条中作出明确具体的规定。

例如,由于公司之间在经营范围、宗旨、公司的治理结构、业务执行方法等方面的差异,虽同样身为公司董事,但董事之间承担的注意义务的范围和程度是不同的;在同一公司内部,由于董事、监事之间职位和职责的不同,其需要承担的勤勉义务也就不同。

也正因为如此,是否履行了勤勉义务需要法官在个案中通过具体分析而确定。

虽然不能明确规定每一名管理者、经营者的勤勉义务,但各管理者、经营者之间仍存在共通的东西,因此,我们可以从宏观上设定勤勉义务的衡量标准,使其具有可操作性。

勤勉义务是一种道德基础上的义务,因此对其评价就应当有一定的道德标准,这就是主观评价标准,即看公司董事、高管是否忠诚的贡献了其实际拥有的全部能力。

但是一方面这种评价标准在实践中很难操作,另一方面若单纯采用主观标准,视董事、高管等的主观能力而定其是否履行了勤勉义务,就会造成庸才董事的勤勉义务比能力高的董事的勤勉义务低、能力越低义务就越轻的不公平结果。

因此,为了具有可操作性,有人提出了客观标准,即假定一个处于相同或类似位置的普通谨慎之人在相同或类似环境下能够尽到的注意程度,如此一来,对于庸才董事的勤勉义务有所加重,但对于某些经营能力比较高的、有某一方面专业技能和知识的董事而言,其就有可能逃避勤勉义务,这无论对公司的其他董事抑或是对公司本身而言,都是不公平的。

鉴于单纯的主观标准及客观标准都有所缺憾,本文认为,采取主客观相结合的判断标准更有利于正确评价董事、高管的勤勉义务。

主客观相结合的标准,要求在一般情况下,以一个普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的谨慎、知识、技能和经验作为衡量标准,如果有证据证明某一董事具有专业技能、在某一领域被视为专家时,则应当对其适用专家标准,这样就迫使庸才董事提高自己的经营水平;对于专家董事,则要求其发挥所长。

至于是否使用以及如何使用专家标准,则需要法官在个案中根据公司的经营要求等进行具体分析、自由裁量。

另外,为了避免勤勉义务的过度应用,英美法系还存在关于商业判断规则的规定,这一规定在实质上为法官对勤勉义务的自由裁量设定了界限,值得我国公司法借鉴和学习。

商业判断规则是指建立在合理资料基础上的有着一定合理性的董事会决策不能让董事个人承担责任,即使这种决策对于公司而言是糟糕的,甚至是灾难性的。

商业判断原则是指董事在上述情况下所作的决议是有效的决议,对公司有约束力,不能被股东禁止、丢弃或成为股东对董事提起法律诉讼的借口。

在董事作出决策的情况下,法院所适用的勤勉义务标准在很大程度上与商业判断规则有关,并受到商业判断规则的限制。

商业判断规则在董事善意履行其职责的情况下,限制其应承担的责任。

按照该规则,只要董事在决策过程中以合理的谨慎、勤勉、善意
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第6期滕丹丹:论公司董事、监事、高级管理人员的勤勉义务
行为,该董事将不对决策承担责任。

在不涉及董事作出决策的情况下,或者该董事并没有行使其商业判断职能的情况下,商业判断规则及其对董事勤勉义务的必要限制,则无法得到适用。

这样,董事的勤勉义务与商业判断规则(原则)两者相辅相成,一方面促使董事积极、谨慎地履行义务,另一方面又保护他们不会因此承担过高的决策风险。

三、违反勤勉义务应承担的法律责任
任何义务的履行,都必须以违反义务时承担的法律责任作保障。

为保证董事、监事、高管忠实地履行勤勉义务,必须对违反勤勉义务的法律责任作出规定,而不能仅依靠其个人自身的责任感或荣誉感。

对于董事、监事、高管违反勤勉义务所承担的责任而言,既可能是违约责任,也可能是侵权责任,但均以公司遭受其行为之损害和有过错为责任构成要件。

具体来说,违反勤勉义务承担法律责任应具备以下要件:(1)董事、监事、高管怠于履行职责或经营决策有重大过失;(2)公司因此遭受了重大损失;(3)公司损失与董事、监事、高管违反勤勉义务之间存在因果关系。

一旦符合上述条件,公司有权主张董事、监事、高管承担法律责任。

按照规定,此处的法律责任应指民事责任,承担责任的方式主要有:(1)停止侵害。

我国 公司法 规定,股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。

(2)赔偿损失。

我国公司法第150条规定: 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

(3)在上述民事责任的基础上,可以由董事会或股东大会决定直接罢免相关人员的职务。

董事应就违反勤勉义务给公司造成的损失承担相应的责任,但董事的赔偿应该有一个限额,如果因为董事们偶尔一次的疏忽大意而招致终身难以承担的高额赔偿责任,这样可能会导致董事们过于小心谨慎,反而会影响公司的发展。

纵观美国各州公司方面的规定,一般的对策包括建立董事责任保险制度,确定董事承担个人责任的限额。

因此,本文认为可借鉴国外立法措施来平衡董事的责任风险。

对于董事责任的限制应基于缓和董事责任的不对称而不是削弱董事的勤勉义务。

董事的职务性质决定了他们必须在信息不完备的情况下作出经营决策。

在公司决策与董事个人利益无关的情况下,要求董事就所有过失完全承担个人责任,在某些情况下显失公平。

因此,在对董事违反勤勉义务的责任赔偿上,既要体现公平,又要体现责任义务的统一,从而应当在董事的过错程度、赔偿金额和董事的支付能力三者之间建立起应有的协调关系。

另外,根据私法自治的原则,对于董事、高管等违反勤勉义务的赔偿责任,在不违背法律法规、不涉及第三人利益、不违反公共利益的情况下,由公司章程规定限制董事违反勤勉义务的责任或者由股东(大)会作出决议免除董事责任,不仅在法理上是可行的,而且在实践中,这种做法也可以解除董事的后顾之忧,使其为公司的利益而积极行动。

综上所述,我国新 公司法 虽然增加了对董事、高管勤勉义务的规定,但对此的立法保障和理论研究仍有欠缺,实践中的操作性也较差。

这就需要我们在继续理论研究的同时,更加注重实践的需求,在借鉴国外制度的同时,根据我国公司发展的现实情况,研究如何利用和发展勤勉义务这一先进制度,以促使我国公司制度的稳定发展。

注释:
参见柯浩: 美国公司法上董事谨慎义务 载于沈四宝: 国际商法论丛 第2卷第189-245页,北京:法律出版社,2000年。

[参 考 文 献]
[1]龙田节.商法略说[M].兰州:甘肃人民出版社,
1985.
[2]赵旭东.公司法学[M].北京:高等教育出版社,
2006.
责任编辑:李新红
(下转第68页)
是在一整套礼乐制度的统治下进行的, 鸡鸣 无疑是其中很重要的一个环节。

至于 鸡鸣 表示时间概念的用法,只是它的最基本的含义,是其他意义产生的基础。

而其表示人格精神象征意义的用法,也只是在一种特定环境中的特殊的发挥。

总的来说,这些意义在周代特殊的文化环境中产生,并对几千年以来以周代文明为理想范式的中国社会的发展产生了长久而深远的影响。

总之, 鸡鸣 之声首先在 诗经 中唱响。

它的涵义主要源于周代深厚的文化背景,从在自然生活中表示时间概念,到在社会生活中警戒作用的发挥,最后到人格精神的象征,在 诗经 中经过了形成、发展和升华的过程。

鸡鸣 之声在第一部诗歌总集 诗经 中唱响后,就一直不绝于耳。

古代诗歌中凡是提到鸡,几乎没有不涉及到鸡鸣的。

随着历史的发展,它的意思也不断增加,给这一词不断注入新鲜的活力。

如源于 史记 孟尝君列传 的 鸡鸣狗盗 一词中的 鸡鸣 ,被用来比喻微不足道的技能;还有陶渊明的 归园田居 鸡鸣桑树颠 中的 鸡鸣 ,成为宁静祥和的农村生活的象征,等等。

这些都给中国文化增添了十分精彩的内容。

从 诗经 开始, 鸡鸣 就作为一种十分生动的文化现象开始传播,它是从周王朝深厚的文化土壤中生长出来的一朵艳丽多姿的奇葩,给后人留下悠远的余香。

[参 考 文 献]
[1]余冠英.诗经选译[M].北京:人民文学出版社,
1978(2).
[2]蓝菊荪.诗经国风今译[M].成都:四川人民出版
社,1982.
[3]杨天宇.周礼译注[M].上海:上海古籍出版社,
2005(3).
[4]刘永连.鸡人考述[J].宁夏大学学报(人文社会科
学版),2006,(3).
[5]王晖.商周文化比较研究[M].北京:人民出版社,
2001(2).
责任编辑:张新潮
TheM eani ng of Crow i ng i n t he Book of Songs
WANG M i n
(Shaanx iNor m alUn iversity,X i an710062,Chi n a)
Abst ract:The m ean i n g o f cr ow i n g i n the Book o f Songs is understood in t h e context o f Zhou cu lture.It is firstl y a ti m e concept i n natural li v e,then beco m es a sign o fw arning i n so-cia l life,and fi n a lly a sy mbo l of persona lity.The pr ocess of developm ent is reflected in the Book of Songs.The popularity o f cro w ing in Zhou soc i e ty has i n fluenced the later dynasties.
K ey w ords:Book of Song s;cro w i n g;cock and m an;the m orning o f hen
(上接第50页)
On Cor porate D irectors,
Supervisors and Top M anage m ent s Dut y of Diligence
TENG D an-dan
(Shandong Un i v ersity atW e i h a,i W e i h a i264209,Ch i n a)
Abst ract:The A rtic le148o f ne w-rev ised co m pany la w i n2005prescri b es:D irectors,su-perv i s ors and top m anage m ent should obey la w s,adm i n istrative ru les and corporati o n regu la-ti o ns,and shoulder duty of l o yalty and d iligence to the co r porate.ho w ever the co m pany la w pr o-posed ne ither about the definite m eanings of du ty o f d iligence,nor about the standards and legal responsi b ility,w hich m ade t h e A rtic le148hard to operate i n t h e j u d icia l practice.This essay discusses the above-m en ti o ned prob le m s and hopes to be useful to the study of co m pany l a w.
K ey w ords:co m pany la w;duty of dili g ence;standard;l e gal responsibility。