实际施工人可以要求转包人,违法分包人承担责任的条件
最高院民一庭专业法官会议纪要
最高院民一庭专业法官会议纪要Q1、可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人(最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要) 法律问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第四十三条规定的实际施工人是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？法官会议意见《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。
原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。
本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。
对该条解释的适用应当从严把握。
该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
Q2：借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿(最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要) 法律问题借用资质的实际施工人是否有权请求发包人对其施工工程折价补偿？法官会议意见没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。
关于分包转包的法律规定(3篇)
第1篇一、引言分包转包是指在工程建设、生产经营等领域，承包人将其所承担的工程、业务等部分或者全部转由其他单位或者个人完成的合同行为。
随着市场经济的发展，分包转包已成为我国经济建设的重要方式之一。
然而，分包转包过程中存在诸多法律问题，如合同关系、责任承担、权益保护等。
为了规范分包转包行为，保障各方合法权益，我国法律法规对分包转包作出了明确规定。
二、分包转包的法律依据1.《中华人民共和国合同法》《合同法》是我国规范合同关系的基本法律，其中关于分包转包的规定主要包括：（1）合同主体：分包转包合同的主体包括承包人、分包人、转包人等。
（2）合同内容：分包转包合同应明确约定分包转包的范围、内容、期限、费用、责任等。
（3）合同效力：分包转包合同依法成立后，对当事人具有法律约束力。
2.《中华人民共和国建筑法》《建筑法》是我国规范建筑活动的专门法律，其中关于分包转包的规定主要包括：（1）分包：承包人可以将自己承包的部分工程分包给具有相应资质条件的单位。
（2）转包：禁止承包人将工程转包给不具备相应资质条件的单位。
（3）责任承担：分包人应当按照分包合同约定，对分包工程的质量、安全、工期等承担相应的责任。
3.《中华人民共和国招标投标法》《招标投标法》是我国规范招标投标活动的专门法律，其中关于分包转包的规定主要包括：（1）招标文件：招标文件应明确约定分包转包的范围、条件等。
（2）中标通知书：中标通知书应明确约定分包转包的范围、条件等。
（3）合同履行：中标人应当按照中标通知书和合同约定，履行分包转包义务。
三、分包转包的法律规定1.分包（1）分包主体：承包人可以将自己承包的部分工程分包给具有相应资质条件的单位。
（2）分包条件：分包工程应当符合国家有关工程建设标准，且分包单位具备相应的资质条件。
（3）分包程序：承包人应当与分包单位签订分包合同，明确约定分包范围、内容、期限、费用、责任等。
（4）分包责任：分包人应当按照分包合同约定，对分包工程的质量、安全、工期等承担相应的责任。
对建设工程施工合同司法解释第26条的理解
对建设工程施工合同司法解释第26条的理解作者：孔令昌律师最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”我认为此条司法解释包含以下意思并存在以下问题：1、本条的本义是为了保护农民工的合法权益作出的。
赋予农民工或者实际施工人可以直接以发包人为被告起诉的权力。
这里的发包人是指建设方及业主，而不是指总承包人作为发包人的情况。
其基本的法理基础是实际施工人与发包人之间形成了事实的合同关系。
2、但是本着权利义务相一致的基本原则，对于发包人而言其承担的不是无限连带责任而是有限连带责任，即在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。
如果发包人已经与承包人结算完毕其已经付清工程款，则发包人就不承担支付工程款的责任。
这里主要出现的问题是，如果发包人没有与承包人结算或者产生结算争议，工程款的数额仍然无法确定的情况下，发包人欠付的工程款同样无法确定，那么如何让发包人承担责任呢？是否承担以及如何承担就成为问题。
另外一个问题是，即使发包人已经与承包人完成了结算，工程款数额已经确定但尚未付清。
发包人应该如何支付实际施工人呢？根据什么标准呢？是根据发包人与承包人之间的合同结算呢？还是根据承包人与实际施工人之间签署的合同支付工程款呢？如果发包人根据与承包人之间的合同结算将剩余的工程款全部支付给实际施工人，很可能会造成实际施工人获得远高于其与承包人之间签署的合同约定的工程款，这样实际施工人会获得不当利益，而实际施工人其实在签署违法分包或转包合同中也是存在过错的，实际施工人反而通过自己的过错获得不当利益，也违背了法律基本的合法性原则，所以是不对的。
如果发包人根据实际施工人与承包人之间签署的合同结算并支付工程款的话，这里的问题是往往实际施工人与承包人之间并没有进行过结算或者对结算仍存在争议，发包人不能代替承包人与实际施工人进行结算，因而问题仍然无法解决。
建筑工程施工合同实际施工人的认定规则
建筑⼯程施⼯合同实际施⼯⼯⼈的认定规则建筑⼯程施⼯合同实际施⼯⼯⼈的认定规则引⾔在建筑⼯程施⼯领域，实际施⼯⼯⼈的认定是⼀个关键⽽复杂的问题。
它不仅涉及到施⼯合同的法律效⼒，还直接影响到⼯程款⽀付、质量责任、及⾄社会稳定等多⽅⾯因素。
本⽂旨在梳理和总结建筑⼯程施⼯合同中实际施⼯⼯⼈的认定规则，为司法实践提供有⼒依据。
实际施⼯⼯⼈的定义“实际施⼯⼯⼈”这⼀概念并⾮法律层⾯的固定称谓，⽽是由《最⾼⼈⺠法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》（虽已废⽌，但部分条款仍具参考价值）等司法⽂件所创制，特指在建筑⼯程施⼯合同⽆效的情形下，实际完成建设⼯程施⼯、投⼊资⾦、材料和劳动⼒的单位和个⼈。
这⼀概念涵盖了⽆效合同的承包⼈、转承包⼈、违法分包合同的承包⼈、借⽤资质的承包⼈以及挂靠施⼯⼈等。
实际施⼯⼯⼈的认定规则1.⽆效合同的承包⼈实际施⼯⼯⼈⾸先必须是⽆效建设⼯程施⼯合同的承包⼈。
在合法有效的建设⼯程施⼯合同中，不存在“实际施⼯⼯⼈”这⼀称谓，⽽是直接称为施⼯⼈。
当合同因各种原因被认定为⽆效时，如承包企业未取得建筑施⼯企业资质或超越资质等级，以及违法转包、分包等情况，承包⼈便可能成为实际施⼯⼯⼈。
2.违法承包⾏为实际施⼯⼯⼈必须存在违法承包⾏为，即未取得相应的建设⼯程施⼯资质，严重违反了《建筑法》及《中华⼈⺠共和国⺠法典》等相关法律法规的规定。
根据《建筑法》第⼆⼗六条，承包建筑⼯程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽⼯程。
⽆资质或超越资质承揽⼯程的⾏为，不仅使合同⽆效，也直接导致实际施⼯⼯⼈身份的认定。
3.与发包⼈形成实际权利义务关系尽管实际施⼯⼯⼈与发包⼈之间不存在直接的建设⼯程施⼯合同关系，但由于其实际组织了施⼯活动，与发包⼈之间形成了事实上的权利义务关系。
这种关系基于实际施⼯⼯⼈的劳动成果和发包⼈的⽀付义务⽽建⽴，是认定实际施⼯⼯⼈身份的重要依据。
4.与上位承包⼈⾮雇佣关系实际施⼯⼯⼈与上位承包⼈（如⾮法转包⼈、违法分包⼈）之间不能是雇佣关系。
最高院建设工程司法解释逐条解读第二十六条
最高院建设工程司法解释逐条解读第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理……最高院建设工程司法解释逐条解读第二十六条第二十六条[实际施工人利益的保护]实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
【条文主旨】本条是有关保护实际施工人利益的特殊规定。
《解释》第二十六条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。
因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。
为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。
从该条的规定看：一是实际施工人可以发包人为被告起诉。
从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。
按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。
但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。
因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。
二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。
实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。
在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。
实际施工人的认定及权利保护
实际施工人的认定及权利保护发布时间：2021-12-25T15:32:32.965Z 来源：《论证与研究》2021年11期作者：雍晓娜[导读] 摘要：近些年来，各种资质较低的建筑企业、包工头以挂靠、联营、内部承包等借名形式或转包、违法分包甚至层层转包的形式承揽工程，经过层层盘剥的实际施工人项目利润稀薄。
随着人工、材料大幅地上涨，信访舆情与诉讼案件引发得社会矛盾日益尖锐，建设工程领域中关于“实际施工人”这一主体在建筑市场中持续被加以关注。
为了保护实际施工人的合法利益，2004年最高人民法院通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，首次提出“实际施工人”这一法律新概念，在司法实践中加以认定，为指导审判建设工程领域的民事案件提供法律依据，目的在于进一步维护实际施工人的合法权益，具有十分重要的意义。
但是，现有法律法规并没有对“实际施工人”的具体定义作出权威性界定，针对实际施工人的范围及特征等方面仍没有统一的标准，使得不同法院对实际施工人的范围理解各有千秋。
因此，为更好实现对实际施工人的权利保护，对“实际施工人”这一概念的认定及权利保护加以探究是十分有必要的。
关键词：建设工程；实际施工人；司法认定；权利保护实际施工人的认定及权利保护雍晓娜（山东诚功（崂山）律师事务所 266075） 摘要：近些年来，各种资质较低的建筑企业、包工头以挂靠、联营、内部承包等借名形式或转包、违法分包甚至层层转包的形式承揽工程，经过层层盘剥的实际施工人项目利润稀薄。
随着人工、材料大幅地上涨，信访舆情与诉讼案件引发得社会矛盾日益尖锐，建设工程领域中关于“实际施工人”这一主体在建筑市场中持续被加以关注。
为了保护实际施工人的合法利益，2004年最高人民法院通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，首次提出“实际施工人”这一法律新概念，在司法实践中加以认定，为指导审判建设工程领域的民事案件提供法律依据，目的在于进一步维护实际施工人的合法权益，具有十分重要的意义。
最高人民法院对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复-
最高人民法院对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复正文：----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复（2014年04月11日）网友在《建筑领域确认劳动关系之我见》一文中对建筑行业大量存在的转包、分包引发的劳动关系问题进行了分析，并结合（法办〔2011〕42号）《全国民事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第59条和（劳社部发〔2005〕12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第4条作了比较，得出了这两个文件规定的内容并不冲突的结论，并阐述了自己的理由。
应当说，您对上述问题的见解是有一定道理的，说明您对这一领域存在的问题有一定的研究，并希望能够解决这一实践中较为棘手的问题。
关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。
理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。
另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。
我们同意第一种观点。
主要理由如下：首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。
建筑工程实际施工人(3篇)
第1篇一、实际施工人的认定标准根据我国相关法律规定，实际施工人的认定标准主要包括以下几点：1. 建设工程施工合同无效：实际施工人是指在建设工程施工合同被认定无效后，实际完成工程建设的主体。
2. 实际履行施工合同义务：实际施工人应实际履行了施工合同约定的义务，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人等。
3. 违法分包、转包：实际施工人往往涉及违法分包、转包等行为，即承包人将工程分包给不具备相应资质的单位或个人。
4. 借用资质：实际施工人可能借用其他建筑施工企业的资质证书，以本企业的名义承揽工程。
5. 挂靠施工：实际施工人可能通过挂靠其他建筑施工企业的名义，进行施工活动。
二、实际施工人的特征实际施工人具有以下特征：1. 无效合同的承包人：实际施工人参与的是无效建设工程施工合同，与有效合同中的施工人存在区别。
2. 违法承包人：实际施工人往往未取得相应建设工程施工资质，违反了我国《建筑法》、《合同法》等相关规定。
3. 与发包人无直接合同关系：实际施工人与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但实际组织了施工，形成了事实上的权利义务关系。
4. 与上位承包人非雇佣关系：实际施工人与上位承包人（非法转包人、违法分包人）之间不存在雇佣关系，如果是上位承包人的组成部门或雇佣委托代理人员，则不能称为实际施工人。
5. 必须基于无效合同产生：实际施工人必须是基于无效合同产生的，不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人等。
三、实际施工人的法律地位实际施工人在法律上具有一定的地位，主要体现在以下几个方面：1. 维护农民工合法权益：在欠付劳务分包工程款、农民工工资的情况下，实际施工人可突破合同相对性，向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼。
2. 维护社会大局稳定：明确实际施工人的身份，有利于维护建筑市场的正常秩序，保障各方权益，促进社会和谐稳定。
违法发包、转包、违法分包及挂靠的认定(2019)
违法发包、转包、违法分包及挂靠的认定（2019）近日，住建部发布了《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（以下简称《办法》），重新定义违法发包、转包、分包和挂靠等行为，具体：《办法》规定，存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
《办法》规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
《办法》规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知各省、自治区住房和城乡建设厅，直辖市住房和城乡建设（管）委，新疆生产建设兵团住房和城乡建设局：为规范建筑工程施工发包与承包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，我部制定了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，现印发给你们，请遵照执行。
最高院关于违法分包和违法转包欠材料款的意见
最高院关于违法分包和违法转包欠材料款的意见
在工程违法转包后，因工程施工所欠的材料款应由谁来承担偿付责任。
鉴于实际施工人取得了工程的实际承包资格，亦实际收取了工程款，故因工程施工所欠的材料款最终应当由实际施工人承担。
然而在本案中，其一、各方当事人对实际施工人的人数表述不一，有的并未参与到诉讼中，实际施工人尚无法确定。
其二、原告与江某签订的《内部统一施工承包责任书》，明确约定了如发生其经济行为界定为江某个人行为，并承担相应的法律责任。
因此，根据合同相对性原则，在某建筑工程公司垫付相关诉讼执行款项后，有权首先要求被告江某承担，之后被告江某可以依法另行向所有实际施工人追偿。
考虑到案涉工程的实际施工人尚无法确定，且江某另行向实际施工人追偿与本案属不同法律关系，对实际施工人的责任法院暂不处理，江某（转包方）承担原告（承包方）代偿的材料款后，可另循法律途径向实际施工人追偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。
实践中常常存在复杂的转包或分包关系，如发包人甲将工程发包给承包人乙，乙将工程转包或分包给丙，丙又将工程分包给丁实际施
工。
即乙实施了层层转包或违法分包，后发生工程款拖欠。
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实际施工人可以要求转包人,违法分包人承担责任的条件 【内容摘要】 建筑业由于种种原因，常导致转包及非法分包。为保护第一线实际施工人——农民工的利益。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二十六条，突破了合同相对性，规定了实际施工人可在欠付工程价款范围内要求发包人承担责任的权利。很好地维护了农民工的权益，这对社会稳定也具有重大的现实意义。但在实际操作中，因谨慎行使该权利。
【关键词】合同相对性对策限制 建筑业是我国国民经济的支柱产业，对促进社会进步和提高人民水平发挥着重要作用。建筑业属于劳动密集型行业，技术含量低，随着建筑业发展，大量农民工被吸收就业，并成为施工第一线的实际施工人。因我国建筑业实行准入制且准入门槛较高，承包人必须有相应资质才能承包相关工程。 赢了网s.yingle.com 法律咨询s.yingle.com 由于投资的不足，以及长期以来建筑市场存在供大于求的现状，许多资质等级低、信誉较差的建筑施工企业难以应对市场的竞争现实。甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头临时带领一帮农民工实际从事施工任务的施工队伍。他们为了生存与发展，往往会依托、挂靠一些有相应资质的企业去承揽工程，获得工程后，再由有资质的承包人以转包或违法分包的形式将工程交由实际施工人施工，转包人或违法分包人从中获得一定的利益。有的工程几经转包，层层剥皮，实际施工人已经没有利润，只能依靠偷工减料、克扣农民工工资维系企业生存。
不规范的市场秩序和供大于求的市场供需关系，造成拖欠工程款的问题相当突出，特别是大量拖欠农民工工资现象十分严重，不仅影响了建筑市场的正常的交易秩序，而且也影响了社会的稳定。由于转包人未实际施工且已经收取了转承包人交纳的转包利润，发包人是否支付工程价款与自己的利益无关，对发包人是否支付按期支付工程价款并不特别关注，也并不会向业主积极主张权利;而实际施工人由于与发包人没有合同关系，即使发包人欠付工程款，实际施工人也无法向发包人主张权利。在转包人资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭、超过诉讼时效等情况下，可能永远无法主张权利，对于众多的农民工来说维系生存的血汗钱可能永远都难以要回。这种情况下，应当在一定条件下赋予实际施工人以诉权，在一定条件下可以向发包人(业主)主张权利，进一步扩展保护实际施工人权益的渠道，维护社会稳定， 赢了网s.yingle.com 法律咨询s.yingle.com 为解决此类问题，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第26条因运而生，赋予实际施工人向发包人追索工程欠款的诉讼权利，其目的在于保护农民工利益。
一、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第26条 (一)《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第26条全文 第26条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
(二)条文解读 1.本条为两款。第1款为程序性规定，第2款分别规定了程序和实体两部分内容。第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人，是建设工程施工合同的相对人。由于转包、违法分包合同违反法律的强制性规定而无效，作为无效合 赢了网s.yingle.com 法律咨询s.yingle.com 同的当事人，一方向另外一方起诉主张权利的，人民法院应当受理，对此毋庸置疑，不会产生歧义。本款在此出现主要是倡导性的，告诉各级人民法院实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其转包人主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向，实际施工人应当首先应当向合同相对方主张权利，而不是向业主主张权利。第2款规定的是特殊情况，即在程序上，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。在程序上讲，当事人包括共同被告和第三人，第三人有可分为有独立请求权第三人和无独立请求权的三人两种。第三人表明与本诉是两个法律关系，或有牵连，或对本诉当事人讼争法律关系有独立请求权;而共同被告则是与业主存在承担连带责任的情形。在实体上存在某些特殊关系，如债务人与担保人、共同侵权人、共同共有人、合伙人、挂靠集体组织的个体工商户、个人或者私营企业、集体组织等之间，由于存在紧密联系的特殊的实体法律关系，体现在程序上就是必要的共同诉讼。本款的含义首先是实际施工人以发包人为被告向人民法院起诉主张权利的，人民法院应当受理。其次是实际施工人为原告以发包人为被告的诉讼中，法院可以追加转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人，追加为哪一种当事人应当视情况而定。
2.法理分析：首先，实际施工人与发包人之间不存在合同关系，发包人成为被告在实体上讲就是突破了合同相对性，什么是合同的相对性呢?由于债本质上是当事人之间一方请求他方为一定行为或不为一定 赢了网s.yingle.com 法律咨询s.yingle.com 行为的法律关系，为对人权或相对权，所以债权不能像物权那样具有排他性，而只能对特定人产生效力。尤其是对两种权利的侵权和司法保护之上，债权和物权是不一样的。由于债权关系的义务主体是特定的，所以债权就称为相对权或者对人权。债权人得向债务人请求给付，债务人之给付义务债权人之权利，乃同一法律关系上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性。其次，本条已突破了合同相对性。实际施工人以发包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为当事人。实际施工人与转包人、违法分包人之间存在转包、违法分包的无效合同关系，他们之间是合同相对方，发生纠纷后互为被告向人民法院起诉不存在突破合同相对性问题。只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才存在突破合同相对性问题。实际施工人与转包人和违法分包人之间具有合同关系，转包人与违法分包人与发包人(业主)具有合同关系，实质上讲，三方当事人之间存在承包与违法分包、转包两层法律关系，实际施工人以业主为被告提起诉讼存在突破合同相对性问题。从性质上看，转包行为实质上是承包人在订立第一个承包合同且不终止第一份合同效力的前提下，又与第三人订立转包合同，两份合同尽管在内容上有相同或者相似性，但二者的合同当事人是不一样的，他们将依照不同的合同分别承担不同的义务和责任。因此，如果第一个承包合同中的承包人不能履行合同义务，应由其承担合同责任，而不能由第二个合同中的当事人代其承担责任。如果第二个合同中当事人为第一个合同中当事人承担责任，显然违背了合同相 赢了网s.yingle.com 法律咨询s.yingle.com 对性的原理。同样，依此推论，第一个合同中的发包人为第二个合同中的发包人承担责任同样存在违背合同相对性原则。再次，本条规定有越权的嫌疑，其合法性值得怀疑。《合同法》对突破合同相对性原则仅规定了两种情况，即代位权和撤销权。本条赋予实际施工人的权利从性质和构成要件上来看即非撤销权，更非代位权。司法解释只能根据法律法规的规定，对法律法规在司法实践中运用作出规定，超出法律法规规定的司法解释从法理上来讲应为越权，合法性值得怀疑。
因此，牵强的来讲，本条司法解释应属于一种变通的规定，其目的是为了更好的维护实际施工人的利益。因为实践中，发包人对承包人转包或者违法分包的情况是清楚的，对施工人施工的事实予以默认，与实际施工人实际履行合同，违法分包合同或者转包同无效，应当说发包人在主观上存在过错，应承担过错责任。
且由于违法分包人或者转包人怠于主张权利，还有可能超过诉讼时效，导致实体权利丧失。应当讲，在合同无效的情况下，合同相对性应对弱化，在程序上人民法院可以视不同情况追加发包人为第三人或者共同被告，在实体上发包人对欠付工程价款承担责任的规定有利于保护实际施工人权益。本条规定有利于保护农民工利益。现阶段，清欠农民工工资是当前和今后一个阶段党中央和国务院的重点工作，也是一项紧迫的政治任务，在不明显违反现行法规定的原则基础上应当切实保护农民工的利益。 赢了网s.yingle.com 法律咨询s.yingle.com (三)现实意义 本条司法解释对保护实际施工人利益，确保社会安定具有重大的现实意义：
1.对实际施工人的合法权益提供了重要的维护措施。过去，实际施工人如果与发包人没有直接的合同关系，往往投诉无门，在程序上受合同相对性制约而不能以发包人为被告直接提起追索工程款的诉讼，通常只能依靠转包人或违法分包人来提起诉讼;实体上，即使发包人欠付工程款，只要转包人、违法分包人不主张权利，实际施工人就无法单独向发包人主张权利;此外，个别转包人或违法分包人怠于主张权利的，还可能超过诉讼时效，导致实体权利丧失。《司法解释》生效后，根据解释第26条，实际施工人可以直接以发包人为被告向其追讨久拖不决的工程欠款，而不必再依赖于转包人或违法分包人的意志。由于实际施工人大多是农民工组成，维护了实际施工人的利益，也就很好地维护了农民工的权益，这对社会稳定也具有重大的现实意义。
2.进一步加强建筑市场追讨拖欠工程款的力度。过去，施工单位可能会考虑到发包人特殊的地位或长期合作关系而不敢轻易动用法律武器来维护自身利益，最终导致工程款拖欠问题久调不决。《司法解释》