浅谈证据推定的利弊
以聂树斌案为例——浅谈如何防止冤假错案的产生
以聂树斌案为例——浅谈如何防止冤假错案的产生以聂树斌案为例—浅谈如何防止冤假错案的产生一．聂树斌案案情回顾聂树斌，男，1974年11月6日出生，汉族，河北省鹿泉市下聂庄村人，原鹿泉市综合职业技校校办工厂（鹿泉市冶金机械厂）工人。
1994年8月10日，石家庄市液压件厂女工康某某的父亲到公安机关报案，其女儿康某某于8月5日下午5点下班后失踪。
当日下午康某父亲、同事在下班路线西侧附近玉米地发现康某某失踪前穿的连衣裙、内裤，8月11日上午在衣服附近玉米地内又发现了康某某腐败的尸体。
9月23日根据群众提供线索将聂树斌抓获。
9月28日聂树斌供述在孔寨村玉米地内强奸被害人并用花衬衣将被害人勒死的犯罪经过，还主动供述了公安机关并不掌握的偷窃的作案用花衬衣细节，并绘制了窃取地点路线图。
并指认了作案现场、埋藏衣服地点，在混合辨认当中，辨认出康某某照片、自行车及作案用花衬衣。
1995年3月15日，以聂树斌犯有故意杀人、强奸妇女罪判处死刑、剥夺政治权利终身，决定执行死刑。
1995年4月25日，河北省高级人民法院做出终审审判决，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
2005年，王书金承认自己为“聂树斌案”的真凶。
2013年9月27日，河北省高级人民法院裁定王书金非聂树斌案真凶，驳回王书金上诉、维持原判。
2014年12月12日，最高人民法院指令山东省高级人民法院对聂树斌案进行复查，开启了中国异地复审的先河。
2014年12月22日，山东省高级人民法院向聂树斌母亲送达立案复查决定书。
2015年3月17日，聂被执行死刑后律师首次获准查阅该案完整卷宗。
2015年4月28日，山东高院将召开聂树斌案听证会。
2015年9月16日，山东省高级人民法院对外宣布，聂树斌案因案情复杂，经最高人民法院批准，再次延长聂树斌案复查期限三个月。
在经历了四次复查延期之后，2016年3月26日，山东高院再次约谈他和李树亭律师，交流案件复查情况。
合议庭再次要求代理律师要积极提供有效的证据线索，供合议庭查证。
推定是证明过程的中断
推定是证明过程的中断推定是证明过程的中断张保生内容提要:在诉讼活动中,事实认定是一个经验推论过程,证明是事实认定的基本方式,推定只是证明的一种辅助方法.作为证据法范畴,推定不是建立在相关性基础上的逻辑联系,其本质特征是在基础事实与假定事实之间创设某种法律关系.因此,运用推定认定事实时,必然造成证明过程的中断,这决定了其主要适用于民事诉讼领域,在一定程度上影响民事举证责任和说服责任.推定对准确价值的忽视和对效率等价值的追求,使其难以承载刑事证明的重任,不能替代对犯罪要件事实的证明,更不能成为确信无疑证明标准的例外,推定的滥用会危害刑事司法的公正性.关键词:推定证明政策性相关性一,推定概念辨析(一)混乱的推定概念推定作为法律术语,是一个证据法概念或规则.[1]在日常语言中,推定具有”经推测而断定”的含义,[2]其他部门法有时也使用这个概念,但”绝大多数推定属于证据规则”[3].由于“推定仅仅是一个标签,法院,立法机关和评论者们都把操作证明过程的不同方法附着在上面”,[4]从而造成了推定概念用法混乱的局面.这种混乱如此恼人,乃至有人认为:”从法律论文中消除推定这个术语,将是可能的.……这样一种改革的确是令人向往的.”[5]1.推定的种类在推定的种类或外延上,大致存在”三种说”,”两种说”和”一种说”等混乱情况.《牛津*中国政法大学证据科学教育部重点实验室教授.本文系作者承担的司法部法治建设与法学理论研究部级科研重点项目《证据法比较研究》(合同编号:03FB1014)的阶段性研究成果.感谢硕士研究生冯俊伟为本文写作搜集资料,并查阅核对全部脚注.[1]例如,《牛津法律大辞典》和《元照英美法词典》均在”证据法上”解释推定概念.[2]《现代汉语词典》,商务印书馆2002年版,第1280页.[3]Black’sLawDictionary1223(8ed.2004).[4][美]罗纳德?J?艾伦等:《证据法一文本,问题和案例》,张保生等译,高等教育出版社2006年版,第853页.[5]同上书.?175?法学研究2009年第5期法律大辞典》和《元照英美法词典》均把推定分为三种:(1)结论性(决定性)的或不可反驳的法律推定;(2)非决定性的或可反驳的法律推定;(3)事实推定.[6]”三种说”所造成的混乱,主要是把”事实推定”视为一个推定种类,而它实际上”仅仅是一种推论”C.一些学者认为, “事实推定”作为一个法律现象是多余的,在司法实践中要避免使用该概念.[8]“两种说”又有两种不同的形式:其一是分为可反驳的和不可反驳的推定,【9]但它们都是“法律上的”(1O3推定;其二是分为”法律上的”和”事实上的”推定(11].后者模糊了与”三种说”的界限.“一种说”也有两种形式:其一是针对法律上的和事实上的推定之二分法,而主张”推定即法律上的推定,它是指根据法律的规定,基于一定的事实,应当假定另一事实的存在”;C12]其二是针对可反驳的和不可反驳的推定之二分法,主张推定都是可反驳的,例如:”所谓推定,乃指由法律规定或者由法院按照经验法则,从已知前提事实推断未知的结果事实存在,并允许当事人举证推翻的一种证据法则.”[1332.推定的内涵从内涵上看,”推定是指基础事实与推定事实间的一种关系.”[14]但在这种关系的性质上,存在着”逻辑关系说”和”法律关系说”的分歧.“逻辑关系说”以”常态联系”或”逻辑关系”来界定推定.例如:”推定是根据两个事实之间的一般联系规律或’常态联系’,当一个事实存在的时候便可以认定另外一个事实的存在.”C153有论者说,推定”作动词时,就是指一种行为,即确立两个或两类事物之间逻辑关系的过程;作名词时,就是一种结果,即最终所确立的两个事物或两类事物之间的具体逻辑关系.”C163“法律关系说”主张:”推定是法院和评论者用来描述规制一种证明过程诸规则的术语,这种证明过程是在一个已证明的事实A一导致推定的事实,和在另一个推定的事实B之间创设一种特定法律关系”;”推定意味着两项事实间的某种特定法律关系.”[】7]3.推定与推论和证明的关系在这种关系问题上,混乱来源于人们对广义和狭义证明概念变换使用的随意性.由于人们不加界定地使用上述概念,所以造成了”并列说”,”部分说”,”等同说”和”不同说”等观点林立的局面.“并列说”把假定和推论一起作为推定的属概念.例如,推定是”在知晓或证明了某个或一[6]参见[英]戴维?M?沃克:《牛津法律大辞典》,李双元等译,法律出版社2003年版,第895页;薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第1084页.[7]转引自龙宗智:《推定的界限及适用》,《法学研究》2008年第1期.[8]同上文.[9]前引(43,艾伦等书,第853页以下.[1O]presumptionsoflaw可译为”法律推定”或”法律上的推定”.本文在使用这两个概念时没有区别,但认为后一种译法更为严谨.[11]转引自前引[73,龙宗智文.[12]陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社2007年版,第139页.[133江伟主编:《证据法学》,法律出版社1999年版,第124页;另参见卞建林主编:《证据法学》.中国政法大学出版社2007年版,第297页:”所谓推定,是指依照法律规定或者由法院按照经验法则,从已知的基础事实推断未知的推定事实存在,并允许当事人提出反证推翻的一种证据法则.”[14][美]史蒂文?I?伊曼纽尔:《证据法》,中信出版社2003年版,第556页.[15]何家弘,刘品新:《证据法学》,法律出版社2004年版,第273页;另参见裴苍龄:《再论推定》,《法学研究》2006年第3期:”推定是指通过对基础事实与未知事实之间’常态联系的肯定来认定事实的特殊方法”.[163王学棉:《论推定的逻辑学基础一兼论推定与拟制的关系》,《政法论坛》2004年第1期.[17]前引[4],艾伦等书,第852页.?176?推定是证明过程的中断组其他事实的基础上,得出的一个事实存在的法律推论或假定.”[183这种主张与”部分说”相通,后者认为,只有一部分推定才具有推论的特性,”许可性推定——有时被称作’虚弱的,推定或者推论”.【19]“等同说”有两种形式,一种是把推定等同于推论,另一种是把推定等同于证明.前者认为:“作为法律上的专业术语,推定通常是指一种法则或一种推论而言”[20]或者”从其他业已确定的事实中必然或可以推断出的事实推论或结论.”[21]”所谓推定,是指人民法院在无必然性证据证明待证事实的情况下,根据已知的或然性证据假定另一事实在法律上得以成立的一种推论”.(223后者认为:”事实推定同利用证据进行证明一样,是诉讼证明的一种方法.”[23]”推定是一种对事实的推理判断,是证明案件事实的方法,只不过这种方法有其特殊性而已”.[24]“不同说”则主张推定与证明不同或不需要证明.”一定之事实(前提事实)经被证实时则无需任何证明,即可用以认定其他之事实(推定事实),谓之为推定.”[25]这里的”证明”,显然是指推论或事实认定,即”以充分满足的证据,确证或确定(事实或假设)的真实性.”[26](二)本文的推定定义基于上述分析,本文把推定界定为标志基础事实与假定事实之间法律关系的证据法范畴.推定包括不可反驳的和可反驳的推定两种形式,在一定程度上影响民事诉讼中的证明责任和说服责任.在刑事诉讼中,推定对非要件事实的证明具有补充作用.从外延上看,作为证据法范畴的推定都是关于事实的”法律上的”假定,反映了基础事实与假定事实之间的法律关系.从内涵上看,推定的本质特征在于,其所规制的是一个事实与一个假定之间的法律关系,[27]而不是两个事实(基础事实与待证事实[28])之间的逻辑关系,这是推定与推论的本质区别.”推定是依法’拟制’事实,因此其本质应为法律问题.”[29]从作用上看,推定主要适用于民事诉讼领域,严格地说是一个民事诉讼证据规则.推定具有影响民事诉讼证明责任和说服责任的功能.其中,强制性举证责任推定在原告满足了基础事实的证明之后,将举证责任转移到被告,被告必须提供推定事实不真实的证据,否则就会获得对己不利的裁决.强制性说服责任推定将说服责任转移到对其效力承担不利结果的当事人身上,要求反对该推定的当事人对争议问题承担说服责任.从种类上看,推定包括不可反驳的和可反驳的两种形式,其中,结论性的或不可反驳的推定由立法机关作出,一般是实体法规定;非结论性的或可反驳的推定在司法中应用,是法院根据法律规定对证明过程加以补充的事实认定方法.可反驳的推定又分为强制性的和允许的两类,前者]31ack’SLawDictionary】223(8ed.2004).前引(43,艾伦等书,第861页.江伟主编:《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》,中国人民大学出版社2004年版,第342页.前引[6],《牛津法律大辞典》,第895页.王利明等主编:《中国民事证据的立法研究与应用》,人民法院出版社2000年版,第822页. 李玉华:《刑事诉讼证明中事实推定之运用》,《现代法学》2005年第3期.这里,两个证明概念的外延似乎不同:“利用证据进行证明”似乎是狭义的推论证明,”诉讼证明”似乎是广义的推理证明.陈朝阳:《论推定在证据学中的运用》,《华东政法学院学报》1999年第6期.黄朝义:《刑事证据法研究》,台湾元照出版公司2000年版,第273页.Black’sLawDictionaryl251(8ed.2004).《布莱克法律词典》中对法律推定的解释是”一定事实被确定并且没有相反证据来反驳,法院被要求作出的一项假定”.Black’SLawDictionary1224(8ed.2004).参见劳东燕:《认真对待刑事推定》,《法学研究》2007年第2期;何家弘:《论司法证明中的推定》,《国家检察官学院学报》2001年第2期;前引[15],裴苍龄文;前引[16],王学棉文.前引[7],龙宗智文.?177?法学研究2009年第5期可进一步分为举证责任推定和说服责任推定.(三)推定与证明,推论等相关的概念推理,是”进行逻辑推理的能力和过程”,[30]指”由一个或几个已知的判断(前提)推出新判断(结论)的过程”[3¨.亚里士多德对必然推理和辩证推理的论述奠定了推理学说的基础.所谓必然推理或证明的推理,主要指三段论推理;[32]辩证推理或修辞推理,[03]则是通过辩论, 运用论据来证明论题的真实性的过程.推理与思维和认识基本上同义,具有推理,思维或认识能力是人类的一个特性.法律推理,是指”在法律论证中运用法律理由的过程”,]同时也是运用正当理由的过程E353.”法律推理是一个标记导致作出法律决定的一系列思维过程的集合符号.”(363它是综合运用法律理由与正当理由而构成判决理由的法律论证或法庭决策过程,涵盖了事实认定和法律适用.推论,既指”推断(infer)的结果;结论”,[37]又指”上述结论达成的过程;从证据到证明的思维过程.”[383推论与事实认定具有大致相同的内涵和外延.推论是从证据中的具体到思维中的具体的事实认定过程.这是一个把”完整的表象蒸发为抽象的规定”,然后由”抽象的规定在思维中导致具体的再现”[39],即在观念中把握认识客体的过程.”推论是对事实的一种演绎推理,该事实可以从被证据确证的另一事实或一组事实中合乎逻辑地,合理地推断出来.”[40]因此,事实认定是凭借证据对实际上发生了什么作出判断的推论过程.按照《布莱克法律辞典》的解释,事实认定(fact—finding)是指”用证据来确定关于争点之事实真相的过程.”[41j按照《元照英美法词典》的解释事实认定又称”查明事实”,是”法庭对每一案件必须进行的一项程序.对案件必须先查明事实,然后才能适用相关的法律,作出判决.查明事实主要是重现已发生过的事情.在这一程序中,各方当事人提出允许提出的证据;各方当事人向对方进行交叉询问; 然后各自说明其提供的证据足以证明某项事实;法官明示或默示地作出关于事实的裁决,指出某些事实已被证实,某些事实未被证实.”ff42]推论是控,辩,审三方共同从事的事实认定活动,或者说,事实认定是控,辩,审三方的推论活动.关于证明,《现代汉语词典》解释为”用可靠的材料来表明或者断定人或事物的真实性”[43];《布莱克法律大辞典》解释为”用证据证实或驳斥一项所主张的事实;证据在事实认定者脑海中的说服力.”[44]E3o]《不列颠百科全书》第14卷,中国大百科全书出版社2002年版,第173页.[31]前引<23,《现代汉语词典》,第1281页.[32]参见苗力田主编:《亚里士多德全集》卷I前,后分析篇和论题篇,中国人民大学出版社1990年版.[33]同上书,卷IX修辞篇.[34][美]史蒂文?J?伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭,解兴权译,中国政法大学出版社1998年版,第110页.[35]麦考密克说,法律推理应当”描述和解释在判决的正当理由上发展起来的法律辩论的要素”.SeeNeilMacCormick,LegalReasoningandLegalTheory,Ox~rdUniversityPress,l978,withcorrections1994,Preface,P.62. [36]P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,CorrlputerI awSeries11,DeventerBoston:KluwerLawandTaxationPublishers,1992,P.149.[37]前引[6],《元照英美法词典》,第1084页.[383Black’SLawDictionary793(8ed.2004).[39]《马克思恩格斯选集》第2卷,第103页.[4O=前引(43,艾伦等书,第79页.[41]Black’SLawDictionary629(8ed.2004).[42]前引[6],《元照英美法词典》,第525页.[433前引[23,《现代汉语词典》,第1608页.[44]Black’SLawDictionary1261(8ed.2004).?】78?推定是证明过程的中断对于证明概念,学术界目前存在两种意见.通说认为,证明与推论或事实认定的区别在于两点:一是其主体只包括控辩双方或诉讼当事人,二是其内容只包括举证,质证,而不包括认证. “从诉讼法的角度界定,证明就是国家公诉机关和诉讼当事人在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出证据,运用证据阐明系争事实,论证诉讼主张的活动.”C453”法院在诉讼中的地位和职能决定了,其作为中立的裁判一方,在诉讼证明过程中只是接受证明的主体,而不是证明主体.把法院视为证明主体,会导致法院一身二任的情况,即法院既作为证明主体履行证明责任,又作为裁判者对待证事实进行评价.这种情况不仅与控审分离的诉讼原理相悖,而且实际上必然造成法官角色的混乱与心理冲突.此外,以证明主体的构成要件来衡量,法院本身既无自己的诉讼主张,对争议中的事实也无既定看法,更不会因证明不力而承担任何败诉的风险,因而不可能成为证明主体.”C463另一种意见认为,证明与推论或事实认定没有区别,它包括举证,质证和认证.”司法活动中的证明,就是指司法人员或司法活动的参与者运用证据明确或表明案件事实的活动.这包括两层含义,其一是提出事实主张的当事人,律师,检察官等用证据向法官说明或表明案件事实存在与否的活动;其二是法官运用证据查明和认定案件事实的认识活动.”[47]笔者认为,推论或事实认定包括举证,质证和认证三个阶段,而举证和质证这两个阶段构成了证明过程.其中,推理,思维和认识是最大的概念,人的所有智力活动都可以用推理,思维或认识来概括;法律推理是贯穿事实认定和法律适用全过程的法律论证或法庭决策活动;推论是贯穿举证,质证和认证全过程的事实认定活动;证明则是举证,质证的推论过程;推定则是介于证明与推论之间的智力活动,其中,许可性或”虚弱”的推定具有推论的某些特性,但推定的主体部分(不可反驳的推定,可反驳的举证责任推定,可反驳的说服责任推定)不是证明,而是证明过程的中断.摊定让[『月十睢沦,书认定法律摊,法庭决策推理,思维,认识图1:推定与证明,推论等相关概念间的关系二,推定与证明,推论的关系(一)事实认定是一个经验推论过程事实认定与证据的相关性紧密联系在一起.相关性是一种逻辑上的证明力,它表明了某个证据可以对案件事实存在与否的可能性加以证明的程度,离开相关性这个基础,事实认定是无法进[453前引C13],卞建林主编书,第212页.[463同上书,第214页.[473前引[15],何家弘等书,第196页.?179?法学研究2009年第5期行的.然而,证据是否具有相关性,又需要事实认定者通过一系列推论链条来认定.笔者用一个真实案例来说明推论链条和其中的证明环节:案例1:刘某杀夫案【48]2007年12月1O日18时3O分许,丈夫杨某与其妻刘某酒后回到家中,因家庭琐事发生争执,厮打.其间,杨某用手机打电话给刘某的父母,称刘某快要死了,让他们尽快过来.随后,二人继续厮打.杨某从厨房取来一把尖刀和两把菜刀,持菜刀将刘某左上臂砍伤,菜刀被刘某撕扯到地上后,杨某又持尖刀与刘某进行厮打,刘某的腹部被刺伤.刘某将尖刀夺下,持刀将杨某的胸部,腹部,左臂刺伤.刘某犯罪后,在亲属的陪同下主动向公安机关投案,如实供述自己的罪行.刘某的父母随后赶到现场并拨打120急救电话要求对杨某进行抢救.杨某被送往医院抢救无效于次日3时死亡.法医鉴定:杨某系生前被单刃刺器刺腹部致肝脏破裂失血死亡.在审判过程中,事实认定者的推论过程,是一个由证据性事实向推断性事实,要件事实,最后与实体法要件联系起来的推论链条.其中,证据性事实是诉讼双方提供的证据;推断性事实是事实认定者对证据真实性的推断;要件事实是事实认定者认为对指控的罪行成立重要且确信的事实;要件是关于犯罪构成要件的实体法规定.[49]与事实认定者的这个推论链条相适应,控辩双方作为证明主体,也会选择相同的证明环节.首先看控诉方的证明环节.本案公诉人以故意伤害罪指控刘某,其证明环节将如图2所示.控方将试图按照事实认定者的这个推论链条来构建自己的证明环节,证明并使其确信自己所主张的事实(刘某故意伤害他人身体,致人死亡)是真实的.图2:公诉人的证明环节在图2中,相关性表现在.刘某行凶与杨某死亡之间具有一种前者引起后者的因果联系.“客观世界中到处都存在引起和被引起的普遍关系.”[5o]休谟说:”如果有人问:我们对于事实所作的一切推论的本性是什么?适当的答复似乎是:这些推论是建立在因果关系上.如果再问:我们关于因果关系的一切理论和结论的基础是什么?就可以用一句话来回答:’经验’.”C51}因此, 证明是一种经验推论.我们再来看辩护方的证明环节.辩护人若为刘某作正当防卫之辩,其证明环节将如图3所示.为了证明刘某的行凶属于正当防卫,需要对间接证据(刘某左上臂和腹部被杨某刺伤)与本案刘某采取防卫行为的相关性作出推断.在图3中,辩护人若为刘某作正当防卫之辩,需要提供有关证据(刘某左上臂和腹部被杨某[48]参见谢洪程:《从”刘某杀夫”案看正当防卫》,《人民法院报》2008年4月30日.[49]参见前引[4],艾伦等书,第149页以下.C50}参见李秀林,王于,李淮春主编:《辩证唯物主义和历史唯物主义原理》,中国人民大学出版社1990年版,第18O页以下.[51][英]休谟:《人类理智研究》,载北京大学哲学系外国哲学史教研室编译:《西方哲学原着选读》上卷,商务印书馆1981年版,第523页.?180?推定是证明过程的中断刺伤)证明”杨某先行凶刺伤刘某”,这就与我国刑法第20条”免受正在进行的不法侵害”的正当防卫要件之一联系起来,而其”采取防卫行为”也符合该条关于”制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”的规定.图3:辩护人的证明环节在上述案例中,控辩双方用证据向事实认定者表明案件事实的证明活动,都是围绕事实认定者的推论链条或相关性的逻辑线索进行的.(二)推定是证明过程的中断在上述图2指控故意伤害和图3正当防卫辩护两个证明环节中,均没有推定的影子.如果推定出现,如图4,图5和图6所示,就会造成证明过程的中断.行为人能犯仃小负删t(啊B)该傍个火劳动能力(B)法院根据实体法规定作nl裁判末满lO岁/14删岁的为人不能犯仔何完个i=I乏火劳动能力的丁人仃权获脯偿图4:不可反驳的推定?181?法学研究2009年第5期1.不可反驳的推定不可反驳的推定一般是由实体法规定的.该推定的形式是:若基础事实A得到证实,则法院应当作出推定事实B成立的裁判,对方不能提供非B的证据.不可反驳的推定由于其不可反驳,有时候又称为”法律拟制”[52].原继续征明,图5:强制性举证责任推定我们看第一个推定:”1O岁以下的儿童不能犯任何罪”;[53]或者,未满14周岁,不应当负刑事责任.4j如果该儿童未满1O岁/14周岁这个基础事实得到证实,则法院应当作出其不能犯任何罪/不负刑事责任的裁判,对方当事人对此不能进行反驳,不能提供非B的证据.再看第二个推定,只要通过X射线或其他临床证据证明某个矿工患有矽肺症(事实A),法院就可以推定该矿工完全丧失了劳动能力(事实B),因而作出其有权得到赔偿的裁判,而不允许矿主证明该矿工事实上可能没有全部丧失劳动能力(事实B)[55].在上述两个不可反驳的推定中,基础事实与推定事实之间没有必然的逻辑或经验联系,只有一种或然的联系.因为经验告诉我们,1O岁或14周岁以下的儿童也可能杀人(或伤害他人).但[52]法律拟制专指对法律规则扩展性,引申性的假定,假设,与推定还有细微区别.本文对此不作专门讨论.[53]英国1933年儿童和青少年法的规定,参见前引[6],《元照英美法词典》,第lO84页.t543参见我国刑法第17条.[55]美国1969年联邦煤矿卫生和安全法关于丧失劳动能力的煤矿工人有权获得赔偿的规定,参见前引[4],艾伦等书第854页.?182?推定是证明过程的中断即使如此,他们也不应负刑事责任.经验还告诉我们,在100个患有矽肺症的矿工中,可能只有7O个人真的完全丧失了劳动能力.但法律可能无视这种经验事实,而推定所有100个矿工均完全丧失了劳动能力.因此,不可反驳的推定是证明过程的中断,它以推测的方式在基础事实和假定事实之间创设了一种法律关系.2.强制性举证责任推定强制性举证责任推定,”创造了已证明的事实A和推定事实B之间的强制性关系,它仅仅影响提出证据的责任.一旦一方当事人证明了事实A,那就必须认定事实B,除非该推定所反对的当事人提出了非B的证据.”[56]强制性举证责任推定将证明责任转移给被告,从而造成了原告证明过程的中断,详见图5.在诉讼活动中,证明过程需要证明环节把证据性事实(原告邮寄了信件)与要件事实(被告收到了信件)联系起来,从而使事实认定者确信原告主张的事实(被告收到了邮件)是”真实的”.这种联系是建立在相关性基础上的经验联系.如果原告未能履行举证责任证明其邮寄了信件(事实A),且无其他关于被告收到信件的证据,那么,原告将会败诉.然而,在运用推定的情况下,如果原告证明了信件已经邮寄(事实A),举证责任就转移到被告.这种强制性举证责任推定打断了正常的逻辑证明环节,它以如下两种结果造成了证明过程的中断:结果1:如果被告没能提供未收到该信件的证据(未能证明非事实B),那么,原告不用作出完整的证明,法院将推定被告收到了信件(事实B),这是一个有利于原告的裁决.在美国,一项强制性的举证责任推定,如果被告没能履行该推定所转移过来的举证责任,不能提出反驳证据,法院就应当对不利于被告的推定事实作出指令裁决,以此来保护从该推定获利的原告当事人.结果2:如果被告证明了未收到该信件(证明了非事实B),那么该推定就像”泡沫”一样消失了或者”爆炸了”(573.这个案件就像最初没有推定一样,原告原来提出的证据性事实造成了证明过程的中断,但却没有从中获利;接下来,原告为了胜诉,需要继续提出新的证据性事实进行证明,必须继续以优势证据向事实认定者证明被告收到了那封信(事实B),这便又开始了一个新的证明过程.在我国,关于持有证据拒不提供的不利推定属于强制性举证责任推定.例如,最高人民法院《行政诉讼证据规定》第69条规定:”原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利,被告无正当事由拒不提供的,可以推定原告的主张成立.”北京市高级人民法院《关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》第99条规定:”有证据证明一方当事人持有特定证据,但无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该特定证据的内容不利于证据持有人,可以推定其主张成立.”前一条从”于对方有利”而拒不提供的角度,后一条从”于己方不利”而拒不提供的角度,规定了在法院要求其提供的情况下,如果持有人无正当理由拒绝提供的,法院可推定该证据的内容有利于主张者一方或不利于持有者一方.。
浅谈经侦执法中存在的问题和解决的路径
浅谈经侦执法中存在的问题和解决的路径为了进一步推动“贯彻十六大、全面建小康、公安怎么办”大讨论活动的深入开展，全国公安机关认真贯彻中央领导批示，开展了“立警为公、执法为民”的主题教育活动，结合“服务两个率先，建设平安江苏，创全国最安全城市”等一系列的活动，广大民警在学习中深刻查找、剖析当前公安机关和执法民警在执法观念上存在的突出问题。
作为公安机关的组成部分之一的经侦部门，它的主要职责就是打击经济犯罪为本地区创造良好经济环境、投资环境、经营环境、公平竞争环境。
经侦部门自1999年组建以来，经侦队伍管理、经侦执法工作都有长足进步，但我们这支队伍也暴露出自己弱点，明显不适应社会的发展，在执法思想、执法观念、执法素质上存在着突出问题。
一、经侦执法中存在的问题1、陈旧的执法观念多年来，公安机关的执法办案未能摆脱计划经济条件下形成的工作模式，强调的是专政的职能和社会控制的作用。
这在当时的历史时期，为巩固政权发挥了重要作用，这种观念也在历史的发展过程中演变为公安工作的一种定式，虽然经过改革开放、特别是我国加入WTO，以及党的十六大的召开，公安执法活动在严厉打击与热情服务上有了很大进步，但我们仍时常看到旧的思维定式还在作用于警察行为。
（1）无罪推定的执法理念尚未完全形成。
执法过程中存在着有罪推定的固定思维模式，表现在办案中，就是自觉不自觉地进入“先入为主”的侦查思维中，在调查取证中，注重了对犯罪嫌疑人有罪证据的收集，而不去考虑犯罪嫌疑人的权利和无罪证据的收集，在这样执法理念的支配下，就不能公正的对待案件双方当事人。
（2）执法上重实体、轻程序，甚至违法办案。
在案件侦办过程中，注重实体法的执行，往往出现执行程序法不规范甚至于违法的现象，从而妨碍、侵犯有关当事人的合法权益。
（3）为了侦查而侦查，不去正确对待客观事实，盲目地用怀疑一切的观点去甄别线索。
在线索不一，无法排除的情况下，往往容易出现逼供行为。
（4）依赖人证的证明观，一直是就案审案、重口供的主要表现。
证据随时提出主义的弊端
证据随时提出主义的弊端 从⽬前来看,证据的随时提出对原被告双⽅都可能产⽣影响,同时也会使诉讼的价值得不到体现。
证据随时提出主义有以下弊端: (1)影响举证责任制度的落实。
举证责任,是指诉讼上⽆法确定某些既定事实(确定⼀定法律效果的权利发⽣、变更或消灭所必要的事实)的存在时,对当事⼈产⽣的不利后果(其所主张的有利的法律效果不被承认的后果)。
从法律逻辑结构关系上来看,作为⼀个法律规范,如果只停留在⾏为模式上,⽽不产⽣相应的法律后果,这种⾏为模式的价值也就⽆从体现,在规范模式上是不健全的,在审判实务上也⽆法实施。
通过对我国现⾏《民事诉讼法》第64条规定的考察可以发现,由于在⽴法上对当事⼈提供证据的期间以及期间经过后证据失权的后果没有做出明确规定,从⽽导致司法实践中,当⼀⽅当事⼈⼀审不提供任何证据⽽在⼆审提交有关证据的时候,⽆论⼀审的结果对其如何不利,⼆审根据新提交的证据都可以重新认定事实重新处理,这就等于说当事⼈在⼀审中的举证责任是虚置的,是不需要承担任何法律后果的。
这种状况,显然背离了设置举证责任制度的初衷,阻碍了举证⾏为价值效⼒的实现,从⽽影响了举证责任制度的落实。
(2)降低了诉讼效率,提⾼了诉讼成本。
现⾏《民事诉讼法》第66条明确规定:“证据应当在法庭上出⽰,并由当事⼈互相质证。
”这就是说诉讼证据应当当庭出⽰, 经过双⽅当事⼈质证,然后由法官综合审查判断后认定,即进⾏认证。
如果当事⼈在法律规定或法院指定的期限内准备好全部证据,⼀次开庭审理就完成质证、认证⼯作,显然有利于尽快结案提⾼诉讼效率。
然⽽,由于当事⼈有权随时提出证据,致使许多案件为了对新的证据履⾏质证程序⽽不得不⽆期限地延期开庭或多次开庭⼤⼤增加了诉讼成本、降低了诉讼效率。
(3)证据采⽤的突袭性。
由于⽴法确认了证据可以随时提出,从⽽导致司法实践中,有的当事⼈持有证据却不主动地向法院提交,⽽作为“秘密武器”在法庭上进⾏“突然袭击”。
这种突然袭击不仅使对⽅当事⼈措⼿不及,⽽且使法官亦⽆从准备,⽽且双⽅诉讼能⼒有强弱差别,假使⼀⽅的诉讼代理⼈是具有丰富经验的律师,⽽另⼀⽅是从法律院校毕业初出茅庐的新⼿,那么,⾯对突然袭击,这种案件审判的结果,是辩护律师能⼒强者获胜,⽽正义却被湮没。
最佳证据规则的优缺点有哪些
最佳证据规则的优缺点有哪些1、优点：最佳证据规则要求书证等必须提交原件，能够有效的防止证据传播环节的增加，影响书证的真实可靠性。
2、缺点 (1)未规定不提出原件的后果是非原件不得采纳。
(2)对于可以不提出原件的条件规定得过于宽泛。
最佳证据规则是我国法律对案件提供证据要求和判定的相关规则，虽然最佳证据规则在我国已经实行了一段时间，但还不完善，有优点，自然也存在着一部分缺点。
今天，就来给您分析一下最佳证据规则的优缺点。
一、最佳证据规则最佳证据规则，适用于书证。
是现代英美法系国家中关于文字材料可采性的一项重要证据规则。
其基本精神是:"以文件内容而不是以文件本身作为证据的一方当事人，必须提出文件内容的原始证据。
"这是普通法上的一项基本原则，其含义是，以文字材料的内容证明案情时，必须提交该证明材料的原件。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;(三)原始证据的证明力一般大于传来证据;(四)直接证据的证明力一般大于间接证据;(五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。
二、优缺点分析1、优点：最佳证据规则要求书证等必须提交原件，能够有效的防止证据传播环节的增加，影响书证的真实可靠性。
我国刑事诉讼法没有明确规定最佳证据规则。
仅有的是在总结司法实践经验之后最高院颁布的司法解释中第53条又规定：“收集、调取的书证应当是原件。
只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。
收集、调取的物证应当是原物。
只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。
新民事诉讼证据规则：案件事实，慎用推定
新民事诉讼证据规则：案件事实，慎用推定在民事诉讼中，当事人对于自己事实主张需要提供证据支持，否则将承担不利的法律后果。
不过凡事均有例外，民事诉讼中也规定一些事实主张，可以免除当事人的证明责任。
这就是常说的免证事实。
民事诉讼中的免证事实有（七）项，均是通过法学传统和常年司法经验总结得出。
免证事实在司法实践中的法律适用，一般存在争议不大。
但免证事实中的根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则推定事实免证，在司法实践中存在一定争议。
一、免证事实存在基础民事诉讼的基本价值是追求事实真相，公平公正适用法律。
所以一般要求对于案件的事实认定，应当查明后认定。
可是司法实践是复杂的，在纠纷事实存在，事实并不能完全查清的情况下，法官仍要对案件进行裁判。
这就需要法官在裁判时，运用现有证据进行判断，继而裁判。
这也是证据规则存在的基础。
免证事实是指无需当事人证明的事实主张。
名证事实之所以免除证明，在于相关事实的存在，为社会公认，不应产生争议。
故出于效率考虑，不再增加当事人证明责任。
一般情况下，免证事实主张在诉讼中争议并不大，法律适用也不会引发质疑。
但司法实践，越来越多适用推定事实免除证明责任的条款，适用标准又没有客观的统一标准，论理时逻辑千奇百怪，引发了较大质疑。
这就需要对相关条款适用，进行一定规制。
二、推定事实免证在司法实践中存在的问题1、法律推定免证事实，司法实践中一般异议不大法律推定免证事实，是指依据法律规定推定的事实，当事人无需承担证明责任。
类似立法情况，在侵权责任法中体现较多。
多体现为无过错责任与过错推定的相关立法规定。
需要说明一点，免证推定事实并非是完全免证。
当事人需要对基础事实进行证明。
当基础事实证明存在的情况下，法律推定就存在适用基础。
推定事实的逻辑就是从一个基础事实，通过法律规定，推断出另外一个事实。
而这个推断过程，直接产生法律上的效力。
对于基础事实的证明，有很多种情况。
一种情况是是对法律规定的特定基础事实进行证明，即特定基础事实存在。
浅谈我国刑事证据的缺陷
浅谈我国刑事证据的缺陷摘要:从世界的视角看，“可采性”正逐渐成为各国刑事证据法的核心理念，“确立有限度的程序性裁判机制”也逐渐成为各国刑事证据法的实现方式，“彰显程序正义价值和证据法规则独立性价值”正渐趋成为各国刑事证据法理论的研究取向。
然而，我国刑事证据法的立法、实务及研究却均存在着不同程度的缺陷，亟需反思。
关键词:刑事证据;缺陷一、我国刑事证据制度的立法表达以证明性，而非以可采性为核心1我国刑事证据制度的设定以积极的实体真实主义为认识论取向，缺乏“防止误判”与“价值权衡”等现代证据法理念。
由于我国刑事证据制度受积极真实发现主义思想的影响，在规则设置上，不仅《刑事诉讼法》中很少规定关于证据能力的可采性证据规则，就连最高司法机关的司法解释中也很少涉及。
首先，我国《刑事诉讼法》中关于证据概念的界定停留于“先验”层面上，无助于建立一套旨在规制证据调查、帮助证据审查、避免证据误用的证据规则。
而这种先验假定实际上提出了两种非常难以操作的标准和要求：第一，案件事实是绝对客观的，也就是说，只要司法人员付诸主观努力就一定可以破案；第二，能够证明案件事实的证据也是客观的，无需审核的。
既要破案，又无需过多审查，很明显，负责证据调查与审查的司法主体之偏见与误识根本无法避免。
这也在一定程度上说明了为何我国司法人员总是徘徊于“破案”与“错案”之间的原因。
其次，《刑事诉讼法》中“证据”一章关于证据规则的设置也存在诸多缺陷，不仅缺乏对防止误判理念的体现，更缺乏对价值权衡理念的体现。
一方面，诸如特免权证据规则、非法证据排除规则等一系列体现刑事证据法价值理性维度的、体现现代法治精神的证据规则均未能获得确立或尚未臻于完善。
另一方面，即使是那些体现证据法工具理性维度的、有利于防止误判发生的证据规则，如传闻证据排除规则、自白任意性规则等也未能获得确立。
可以说，无论是传统意义上的“证据之王”——被追诉人的供述与证人的证言，还是现代意义上的“证据之王”——专家证据、电子证据与科学证据，均缺乏必要的证据规则予以规范。
简述证据法基本原则
简述证据法基本原则一、引言证据法是指在司法活动中，为了查明案件事实而运用的方法和原则。
证据法的基本原则是指在司法实践中，根据法律规定和司法经验，总结出来的一系列指导原则。
本文将围绕证据法的基本原则展开论述，包括证据的充分性原则、证据的合法性原则、证据的独立性原则、证据的公正性原则等。
二、证据的充分性原则证据的充分性原则是指在审判过程中，要求证据必须具备充分性，即证据必须能够充分证明案件事实的存在与否。
这一原则是保证司法公正和审判效力的重要保障。
1. 证据的数量与质量证据的充分性不仅仅是指证据的数量，更重要的是证据的质量。
只有当证据的数量和质量都具备时，才能够充分证明案件事实的存在与否。
2. 不得推定有利于被告在审判过程中，法院不得推定有利于被告的事实，即法院在审理案件时，不能主观地推定被告无罪或者有利于被告的事实，而是应该根据证据的充分性来判断案件事实的存在与否。
3. 多元证据的使用在审判过程中，法院应当充分利用各种证据，包括书证、物证、证人证言、鉴定意见等，以确保证据的充分性。
三、证据的合法性原则证据的合法性原则是指在审判过程中，要求证据的获得和使用必须遵守法律规定，不能违反法律的规定和程序。
1. 合法获取证据在获取证据的过程中，必须遵守法律规定的程序和方式，不能使用非法手段获取证据。
对于非法获取的证据，法院应当予以排除。
2. 证据的保全和封存在证据的获取和使用过程中，必须保持证据的完整性和真实性，不得篡改、损毁或者伪造证据。
对于篡改、损毁或者伪造的证据，法院应当予以排除。
3. 证据的保密性在审判过程中，法院应当保护证据的保密性，不得将与案件无关的证据公开或泄露。
同时，法院应当保护当事人的隐私权和商业秘密，不得将其作为证据使用。
四、证据的独立性原则证据的独立性原则是指在审判过程中，各种证据应当相互独立，相互印证，以确保案件事实的真实性和可信度。
1. 证据的独立性各种证据应当相互独立，不能相互依赖，以免出现证据循环论证的情况。
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浅谈证据推定的利弊
——侦监科指导老师：黄英
实习生：黄雅【内容摘要】“证据推定”作为一种破案审案的手段在当今这个疑难案件多如牛毛的社会中是深受办案人员青睐的。
但是作为证据法中一种重要的制度，证据推定的存在具有它的双面性。
证据推定作为一种证明案件事实的特殊方法。
对于实现诉讼公正、提高诉讼效率和解决证明中的困难，都具有不可替代的作用。
本文结合证据推定的几点基本认识，对证据推定原则的优缺点进行了剖析，对证据推定原则适用问题，如何完善体制问题，如何保证证据推定原则得以推及至检察官日常办案工作中等问题提出了自己的见解。
【关键词】证据推定、法律意义，证据推定的运用及要求
现代社会，犯罪率越来越高，犯罪对象越来越年轻化，破案的过程，审判的过程中举证环节十分冗重，对于执法机关司法机关而言无非增加了成倍的工作量，对于国家而言则是增加了成倍的司法资源成
本。
因而，为减轻国家的经济负担，相关机关的工作量，推定开始受到越来越多的亲睐。
通过对证据学的学习及结合对案例的分析，对推定有了一定得见解。
根据词库解析，推定指的是根据某一事实的存在而作出的与之相关的另一事实存在(或不存在)的假定，属性是动词。
而以法律术语身份存在，对推定的解析又存在着歧义。
在诉讼领域，所谓推定，实际上就是在运用间接证据进行证明，即当不存在直接证据或仅凭直接证据尚不足以证明待证事实的真实性时，通过间接证据与待证事实之间的常态联系进行推理，假定待证事实为真。
它本身并不是证据，而仅是证据法则之一。
这里的推定它是一种制度，属性是名词。
今天，阐述的是关于证据法上的法律术语“推定”。
一．关于推定的几点基本认识
1，推定概念的起源：可追溯到1803-1804年颁布的《拿破仑法典》之中。
《拿破仑法典》第1349条规定：
“推定为法律或审判员依已知的事实推论未知的事实所
得的结果。
2，推定的组成部分：它是由基础事实与推定事实两部分组成的
3，推定的分类:
（1）不能以反证推翻的推定与可以反证推
翻的推定。
（2）强力推定，普通推定，混合推定与既判
力推定。
（3）法律上的权利推定与法律上的事实推
定。
而能够作为法院、检察院推定法则适用的推定，仅指法律上的事实推定。
二．证据推定的优缺点
证据推定拥有一定的司法功能。
首先，推定可以简化诉讼程序。
一般在系争事实中，对于非属于严重争执之主题，可以运用推定而可以避免不必要的举证，这时证据推定很大程度上地节约司法资源，保证了司法资源充分发挥作用，避免关于推定的事实因证据的缺乏陷入了程序上的僵局。
同时运用推定可以使当事人双方的权利义务在最短的时间内得到实现与履行。
运用推定也可以达到立法者所期望实现的一定的社会效果。
因为“推定常常被用来表达立法者所倡导的某种价值取向，或促进实施立法者提出的某项社会政策。
但是在现实司法实践中，对推定的强度把握却没有统一的标准，或者说仅有一个大概的，不具体的测量标准。
这就导致了许多冤假错案的产生。
例如孙万刚案，佘祥林案等，这些都说明了推定的具体强度被忽略。
但是，往往，对推定的强度的把握是决定推理是否成功的关键。
再有，推定与刑事诉讼法第162条第二款规定的“疑罪从无”规则是相矛盾的，往往推定是对“疑罪从无”这个优势规则的广泛破坏，而在实践中一旦对推定强度把握超出实际需要时，往往我们会把
它归咎于制度或者政治复杂负责原因又或者是逻辑理性的不清晰性。
这就导致了推定很多时候在实践中是很难具有令人信服的说服力，也就致使推定的推定事实很难站得住脚，难以在司法实践中被广泛使用。
其次，在司法实践中，基于公平起见，我们经常会采用推定，将举证负担转嫁给给对方，这是设定推定制度的又一优点。
但是由推定做出的审判结果往往是不被承认其有效地维持了当事人之间的平衡利益关系的。
而且在利益的驱使下，法官检察官对推定事实具有一定的可操作性，是否能够实现公平，不是靠推定就可以决定的。
最后，推定在认定犯罪是否属于故意中起着重要的作用。
我国刑法立法与刑事理论中，任何犯罪都必须以行为人具有主观罪过为前提，因而对犯意的判断是十分重要的，能否对犯意的准确判断关系着审判结果是否能够在最大程度上保障了双方当事人的最大权益的。
对犯意的判断是具有相当大的难度的，有学者说过：“任何人都无法看见犯意，即使是最尖端的科学技术，最睿智的法律人都无法发现或者
衡量犯意的。
”而在对犯意判断这一方面，推定它依据原有的证据，结合自由心证，而得到推定事实的，充分地发挥了推定的功能。
但是推定，它过于强调了检察官与法官的主观能动性，对于检察官与法官的法律素养的要求高，相较于通过证据认定事实，可信度是相对较低的，运行起来会存在相对的难度。
同时造成过失的机率是相对较高的。
况且运用推定认定行为人的犯意时，是无法达到排除合理怀疑的标准。
所以推定的要被普及，过程是比较艰辛的。
三、关于证据推定的运用。
而关于证据推定的运用，在审查监督批捕科的工作中是十分重要的。
往往检察官在审查是否应该对犯罪嫌疑人采取逮捕措施的时候就会运用到证据推定手段。
而如何运用好证据推定对于办案检察官来说是一个很大挑战。
因为办案检察官在办案时是否运用证据推定原则，能否把握好运用该原则的度对是否批捕起着至关重要的作用。
而是否批捕则关乎犯罪嫌疑人的人身自由是否会受到限制，关乎到被害人的权益以及批捕或者不予批捕后的一系列社会效应问题。
检察官要对犯
罪嫌疑人负责，要对法律负责，就必须把握好运用证据推定手段断案的度。
这对于检察官的要求无非更加严格。
四、如何更好的优化证据推定，提高证据推定的普及率
通过对推定的认识及对推定优缺点的分析，要提高推定的普及率可以依照以下几个措施：
（1）建立一个较为完善的推定标准，同时完善关于推定的运用的法律法规，使法官，检察官在运用推定推定事实时有法可依，违法必究。
同时一个较为完善的标准可以在法官检察官把握推定的强度时适当的给予合法的指导，防止过失扩散性蔓延。
（2）提高法官，检察官的法律道德素养。
运用推定，法官检察官所起的作用不容小觑，因而要想推及推定的运用，提高两者的素养是不可忽略的。
（3）完善执法司法制度，加大对暗箱操作的惩戒，提高执法司法透明度，真正实现阳光执法司法，提高人民对推定制度的信任度，从而实现对推定运用的铺垫。
总而言之，事物总有其两面性，只有正确把握规律，尊重既存事实，人会说谎，但是证据是永远不会说谎的，总有真相大白的一天，总有实现公平正义的时候。