国际私法期末复习重点.

@YAN制作 国际私法复习 ★★★论述国际私法的发展 一、法则区别说：最早产生，标志着国际私法的产生,代表为巴托鲁斯（国际私法的鼻祖），将法则分为人法、物法、行为法，率先提出法律域内效力与域外效力问题。

二、国际礼让说：主要代表人物：胡伯，“国际礼让说”（各国统治者出于礼让，应相互尊重他国法律，使其在适用于本国境内以后，在其他国家也保持其效力，但以本国主权及臣民的利益不受损害为限）国际礼让说的贡献在于这一学说把属地主义的礼让说和以立法权力的划分为基础的国际普遍主义学说结合起来研究法律冲突。

三、德国近代国际私法学以萨维尼为主要代表人物——法律关系本座说，认为国际私法的根本任务是解决法律冲突问题。其内容有 （1）关于人的法律关系以其住所地为本座 （2）关于物的法律关系以物之所在地为本座 （3）关于契约内产生的法律关系，依当事人意思，如无明确意思表示，以契约履行地为本座。 （4）例外：法院地的国内强行法反对外国法的适用或者无法确定外国法内容的，则适用法院所在地法。 2、法律关系本座说的影响 （1）扭转了通知国际私法几百年的法则区别说所制定的解决法律问题的方法论，并创造了联接点选择法律方法的途径 （2）对于未来的国际私法理论（包括最密切联系原则）产生了深远的影响 （3）对于欧洲国际私法立法的发展产生了重大影响 四、英国的戴西提出了著名的既得权说。其内容是：英国法院从不执行外国法，如果有时执行外国法，那么所执行的不是外国法本身，而是依据外国法取得的权利，为了保障法律关系的稳定，对于依外国法有效设定的权利，也应该坚决加以维护。戴西的这一学说是为了调和适用外国法和国家主权原则之间的矛盾，结果是使他自己陷入了更大的矛盾。但该学说在国际私法发展史上的作用是不可忽视的。 五、本地法说是美国法学家库克创立的。本地法说的主要观点是： （1）法院只适用法院地法，不适用外国法律。 （2）在某些情况下，法院可以适用外国法，但此时只能将外国法律规范并入本国的法律规范，作为本国法律规范予以适用。 （3）法院执行的是本国法创设的权利，而不是外国法创设的权利。 本地法说成功地批判了传统国际私法理论，特别是既得权说，为美国法学理论的发展开辟了道路。 六、结果选择说——美国人凯弗斯。他指责传统的冲突法制度由于只作“管辖权选择”，而不问所选择法律的具体内容是否符合案件的实际情况与公正合理的解决，因而是很难选择到更好的法律的。他主张应改变这种只作“管辖权选择”的传统制度，而代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。他还提出了“虚假冲突”和“真实冲突”的概念。 他从结果公正这一角度探求法律选择的理论，并为实现这种公正创造性地提出了法律选择的优先原则。但缺乏可操作性。 七、政府利益分析说 政府利益分析说是在美国国际私法革命中产生广泛影响的理论，其创始人是美国著名法学家柯里。他认为，在每个州的法律背后都隐含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律来实现的。因此，冲突法的核心问题实际上就在于如何调和或解决不同州之间的利益冲突。当两个或两个以上州的法律发生冲突时，就必须了解和分析法律背后的政策和精神，并在此基础上确定何州利益应当让位。 他的学说揭示了解决法律冲突的终极目的是要解决利益冲突，受到了高度评价，但他全部抛弃法律选择规则也受到几乎同等程度的批评。 八、最密切联系的原则 最密切联系的原则是指某一涉外民事关系，在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法院在与该法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重大联系、利害关系最为密切的国家的法律予以适用。该学说最早适用于合同之债与侵权之债 最密切联系说，在选择某一法律关系的准据法时，应从质和量两个角度对与该法律关系有关的各种主客观因素进行权衡，寻找该法律关系的“重力中心地”，该中心地所属的法律即为该法律关系所应适用准据法 意义（1）最密切联系的原则是一种法律选择方法，它改变了传统冲突规范中连接因素的单一性，使与案件有关的各种因素都得以考虑，增加了法律选择的科学性。 （2）最密切联系的原则赋予了法官较大的自由裁量权，这一方面给法官灵活地选择法律创造了条件，同时也为法官滥用司法权力提供了机会。 ★★★外国人的民商事法律地位 国民待遇(National Treatment) 国民待遇，又称平等待遇，是指一国给予外国人以同本国人同等的待遇使其与本国享受同等的民事权利和承担同等的民事义务。 最惠国待遇 最惠国待遇是指一国依照条约的规定给予另一国的待遇，不低于它已经给予或将来给予任何第三国的待遇。 ★★★冲突规范 一、冲突规范的概念 冲突规范是在调整某个种类的涉外民商事法律关系时，指出应该适用哪一国家法律的规范。有些立法将冲突规范称为“法律适用规范”或者“法律选择规范”。 二、冲突规范的特征 1、直接规定当事人的具体权利和义务，仅起着选择作用。 2、是同实体法律规范、程序法律规范相并列的一种独特的法律规范。 3、对涉外民商事法律关系的调整是间接的，不具有明确性。 4、结构与其他法律规范不同。 三、冲突规范的结构 范围 指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即所要调整的对象。 系属 指调整该种民事法律关系应该适用的法律，这种用来解决涉外民事法律关系的法律的确定或选择，是依据系属部分的连接点来实现的。 四、冲突规范的类型 根据冲突规范的系属在法律选择上的不同，可将冲突规范分为单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范等四种类型。 （一）单边冲突规范 ——指它的系属直接指出应适用内国法或者外国法的冲突规范。 表现：①明确指出适用内国法。 ②明确指出适用外国法。③明确指出适用某一特定国家的法律。 （二）双边冲突规范 该类冲突规范的系属不直接规定某类涉外民事法律关系应适用内国法还是外国法，而是抽象的规定一个待推定的连接点，根据涉外民事关系中连接点的所在，确定该民事关系应适用何国的法律。 （三） 重叠适用的冲突规范 ——是指其系属中规定了两个或两个以上的连接点同时指出两个或两个以上国家的法律，来确定涉外民事关系当事人之间的法律关系。 （四）选择适用的冲突规范 （1）无条件的选择适用的冲突规范 指法律条文系属中所规定的两个或两个以上可供选择的法律，不分主次先后，具有同等的被选择性，法院和当事人可任选其中一国的法律。 （2）有条件选择适用的冲突规范 指冲突规范的系属部分指出两个或两个以上国家的法律，由法律实施者和当事人进行选择，这种选择适用有主次先后之分，只有在无前一顺序可选择时，才能选择次一顺序的法律。 五、连接点 连接点是指特定的涉外民事法律关系和某一地域的法律连接起来的“媒介”或“纽带”。或者说，连接点是指冲突规范赖以确定涉外民事法律关系应该适用某一地域法律的一种事实因素，它是冲突规范系属部分最核心的内容。 连接点的分类 1．客观连接点和主观连接点 2．静态连接点和动态连接点 六、系属公式 由于长期国际民事经济交往的作用，冲突规范中的连接点，在各国的国内立法和国际条约，以及各国的司法实践中逐渐趋向一致，表现出较为稳定的法律规定，被称之为系属公式。 ★★★适用冲突规范的一般制度 一、识别的概念 识别（characterisation），又叫定性（qulification）或归类（classification），是指在适用冲突规范时，依照一定的法律观点或法律概念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的法律认识过程。 二、识别冲突产生的原因 （一）对于同一事实，不同国家的法律赋予它们以不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范 （二）对于同一内容的法律问题，不同国家的法律将其划分到实体法或程序法的不同法律部门 （三）不同国家对冲突规范中所包含的名词概念的含义理解不同 （四）不同国家有不同的法律概念或独特的法律概念 三、中国的立法与实践 在识别问题上，我国立法中没有明确规定，实践中也没有相关的文件规定。 在理论上，学者一般都主张依法院地法，但在某些特殊情况下也考虑其他的识别方法。 ★反致 一、反致的概念 所谓反致（renvoi）是指法院在审理某种涉外民事案件时，依内国冲突规范的规定，应适用某外国法律，而依该国的冲突规范的规定，又应适用内国法或他国法，法院则以内国法或他国法作为本案的准据法。 反致有广义和狭义的反致、转致（transmission）、间接反致（indirect remission）和外国法院说（foreign court theory）。

（一）反致 亦称“一级反致”或“直接反致”，是指对于某一涉外民商事案件，法院根据本国冲突规范的规定，本应适用外国法，而该外国的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了本国的实体法。 （二）转致 在法文中亦称“二级反致”，是指对某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国的冲突规范指定应适用乙国的法律，而依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，结果是甲国法院适用了丙国的法律。 （三）间接反致 又称“大反致”，是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国冲突规范指定应适用乙国法律，依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，而依丙国冲突规范指定应适用甲国法律，于是甲国法院适用自己的实体法作准据法。 （四）外国法院说 是英国冲突法中的一项独特制度，有的学者称之为“双重反致”（double renvoi）、“完全反致”（total renvoi）或“英国反致原则”（the English doctrine of renvoi），是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范指定应适用某一外国法，英国法官应设身处地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度决定应适用的法律。

我国在立法中没有对反致问题作明确规定，但在合同领域实践中，不接受反致。