私募基金与非法集资犯罪的法律边界

私募基金与非法集资犯罪的法律边界作者：张志富、常秀娇司法实践中，如何划定合法私募基金与非法集资犯罪的法律边界，始终是一个动态难题。

随着私募基金的迅猛发展，解决这一难题的需求更为迫切。

本文作者从集资主体是否有登记备案、集资对象的人数和资质条件、集资是否公开并承诺受益以及是否具有真实集资项目等方面进行分析，试图划出二者之间清晰的法律边界。

我国法律规定，私募投资基金（以下简称“私募基金”），是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。

由于政府对私募基金的监管相对宽松，私募基金的投资方式更为灵活，我国的私募基金自20世纪90年代以来得以迅猛发展。

据统计，截至2015年5月末，我国私募基金资金管理规模为2.69万亿元，[1]而2015年12月底，证监会权威报告显示，已备案的私募基金实缴规模为4.05万亿元。

[2]仅从上述数据上看，私募基金的发展速度确实惊人。

在私募基金高速发展的同时，我国的法律监督管理并未跟上，立法缺位，市场混杂，投资风险大。

我国尚无专门统一规范私募基金的法律法规，仅有《证券投资基金法》、《证券法》、《公司法》等涉及部分内容，《私募投资基金监督管理暂行办法》（2014年8月21日）（以下简称“《暂行办法》”）是首部专门针对私募基金的规范性文件，但属于部门规章，效力级别较低。

私募基金在监管缺位的情况下飞速发展，可能出现如下问题：一方面，私募管理创新可能因无法可依，而踏入违法犯罪雷区，构成非法集资类犯罪，统称为私募创新型非法集资犯罪。

另一方面，某些不法分子可能利用私募市场的混乱，以合法的私募形式来实施非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪行为，统称为虚假私募型非法集资犯罪。

何为非法集资犯罪？根据中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发〔1999〕41号），非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

非法集资犯罪并非一个独立的罪名，而是指一类罪，是上述非法集资行为纳入刑法评价的结果，具体涉及非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，欺诈发行股票、债券罪，擅自设立金融机构罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪等。

私募基金是一个国家市场经济体制趋于成熟后，必然会出现的一个重要的金融衍生工具，其引进竞争机制、减少交易成本、促进金融创新、提高投资效率，是国家鼓励、支持的金融投资方式，而非法集资犯罪属于严重扰乱金融管理秩序的行为，两者有本质的区别。

司法实践中，私募投资基金行为纳入刑法评价运用最多的罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，本文在讨论区别时，主要围绕这两个罪名的构罪要素展开。

一、集资的主体非法集资犯罪的犯罪主体均为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。

司法实践中，含有私募因素的非法集资犯罪，一般会成立公司或企业，并以企业的名义实施违法犯罪行为，使得非法集资犯罪与合法私募在主体上容易混淆，尤其是在私募创新类的非法集资犯罪中。

司法实践中，此类犯罪的主体多具有如下特点：1.未依法登记、备案根据《暂行办法》规定，我国设立私募基金管理机构不设行政审批，基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。

因此，私募基金管理人需经工商机关登记并核发营业执照，并需向中国证券投资基金业协会备案。

备案事项包括工商登记和营业执照正副本复印件，公司章程或者合伙协议，主要股东或者合伙人名单，高级管理人员的基本信息等。

关于备案制度，《暂行办法》采取的是“应当”表述，规定了违反的处罚，可见私募基金的基金业协会备案属于强制性规定。

非法集资犯罪中涉及的基金公司绝大多数只是取得了工商登记，但未向中国证券投资基金业协会备案，甚至有少数公司未在工商机关登记注册。

[3]笔者随机抽取了10起以私募基金名义实施的非法吸收存款犯罪，将所涉及的基金公司与中国证券投资基金业协会的私募基金管理人公示名录交叉比对，所涉基金公司全部未履行备案程序。

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年12月13日）（以下简称“《非法集资解释》”）指出，“违反国家金融管理法律规定”是构成非法吸收公众存款的前提，未登记、备案就是对国家金融管理法律、法规的违反。

2.大多数主体设定不完备在私募过程中，发挥主体功能的还包括基金管理公司从业人员和基金托管人。

对于基金管理公司的工作人员，从事基金宣传、推销和咨询等业务的，应当取得私募基金从业资格。

对于基金托管人，私募基金以由基金托管人托管为原则，以约定不托管为例外，在私募基金合同明确约定不进行托管的情况下，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

合法的私募项目中，发挥主体作用的人员一般都能满足上述要求。

但非法集资犯罪中的从业人员往往并不具备私募基金从业资格，或者只有个别人具备，人员构成比较复杂且整体层次不高。

同时，犯罪人为了随意操控项目资金，多不设基金托管人。

这是一个危险的信号，主体不完备说明私募基金项目运行并不规范，为违法违规留有空间。

3.大多数不构成单位犯罪最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（1999年6月25日）第2条指出：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。

司法实践中，为实施非法集资犯罪，专门成立基金、咨询、投资、理财和合作社等名义的公司，这些公司成立后主要是作为实施非法集资犯罪的工具运营的现象比较普遍，均不认定为单位犯罪，直接追究自然人的刑事责任。

在私募创新型非法集资犯罪中，可能存在单位犯罪的情形，但要严格符合单位犯罪的条件，即为了单位的利益，以单位的名义实施，体现单位的意志，利益归单位享有。

二、集资的对象（一）集资对象的资格《暂行办法》明确了对私募基金投资者资格的限制，除养老基金、慈善基金等法定合格者外，投资者需具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（1）净资产不低于1000万元的单位；（2）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

私募基金发行审批豁免的关键之一就在于对投资者资格的限制，以此保证私募基金的投资者是成熟投资人，对于投资风险具有认知、分析和承受的能力，能够自我保护。

如果是向不合格投资人私募资金，是对国家金融管理法律法规的违反，有可能构成非法集资犯罪。

司法实践中，含有私募因素的非法集资犯罪，犯罪人选择犯罪对象的标准往往与合法私募的相反，倾向于针对投资经验少、年龄层次高、文化水平低、自我保护能力差的当事人，利用他们对私募基金的知识盲点和急于获利的心理进行非法集资，且不设立最低门槛，无论数万元还是数百万元，都会成为非法集资的目标。

需指出，以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者。

（二）集资对象的人数《暂行办法》同时也限定了合格投资者的人数，即单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。

所以，以股份公司形式设立的，投资者人数（包括法人和自然人）不得超过200人；以有限公司和合伙制形式设立的，投资者人数不得超过50人。

如果集资人数超过上述上限，就有可能构成非法集资犯罪。

司法实践中，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等非法集资犯罪往往涉及人数众多，远远超过了50人或200人的限制。

如张某甲、张某乙非法吸收公众存款案，该案被告人注册成立了天津硕华兑中股权投资基金管理有限公司，采取发行私募基金的形式实施犯罪，涉案被害人达1400余人。

[4]需指出，对于投资人数的计算也同样存在穿透的问题，通过合伙企业、契约等形式汇集多数投资者直接或间接投资私募基金的，要穿透核查，合并计算投资者的人数，即穿透后的投资者人数不得超过上述限制。

从刑事司法实践看集资对象的资格和人数问题，如果集资范围广泛、人数众多、投资额度小，则具有构成非法集资罪的嫌疑较大。

如卢某某非法吸收公众存款案，其设立了“汝州市陵头乡陈爻村农村合作基金会”，以会员入股形式高息吸收公众存款，累计吸收公众存款2433户，金额为278万余元。

[5]（三）集资对象是否特定私募基金的投资目标具有某种“与生俱来”的针对性，面向小众、特定的投资者，能够提供给客户“契合”其特定需求的投资服务产品，进而实现了投资产品的样态之差异化。

[1]《暂行办法》明确规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向不特定对象宣传推介。

而非法集资行为指向的是社会不特定对象，即向社会公众筹集资金。

社会性是非法集资的本质特征，具体包含两个层面：一是集资对象的广泛性；二是集资对象的不特定性。

禁止非法集资的重要目的在于保护公众投资者的利益。

在集资对象是否为社会的不特定对象上，合法的私募与非法集资犯罪之间具有根本的差别。

如何判断是否为社会不特定对象？要综合集资主体与集资对象的亲缘关系、认识时间渠道、熟悉程度、交往经历和人员范围等综合判断。

根据《非法集资解释》，直接向亲友或者单位内部人员吸收资金的，不属于向社会不特定对象非法集资。

但在司法实践中，对于亲友等不属于不特定社会公众的认定，存在适用不当的情况，有扩大化的趋势，这是有违司法解释的，应避免。

如范某非法吸收公众存款案，[6]刑事判决书中直接表述为“采用通过向自己的亲戚、朋友、同事等社会公众宣传、介绍投资项目”，显然是将亲戚、朋友和同事都纳入了不特定的社会公众范畴。

同时司法实践中，还存在犯罪人将社会不特定人员纳入单位来回避“不特定对象”和亲友超越特定限度吸收资金的情形。

对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014年3月25日）指出，以下两种情形应当认定为向社会公众吸收资金：（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（2）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

司法解释明确表明，判断“社会不特定对象”要做到“主客观相统一”和“穿透形式看本质”，即：一是犯罪人对于集资对象已经拓展到不特定对象是明知的，或者说采取将社会人员吸收为单位内部的形式已表明犯罪人明知；二是对于规避“社会不特定对象”的形式要予以戳穿，进行实质判断。

根据司法解释，当犯罪人向亲友吸收资金，亲友再向其他人吸收资金时，并非亲友再向其他人吸收资金的行为就表明向社会不特定对象跨进了，而是要求亲友吸收资金的对象必须是不特定的，如果此时亲友是向其亲友吸收资金，即使亲友的亲友与犯罪人不相识，也不能认定为向社会不特定对象非法集资。