亲亲相隐制度探析

亲亲相隐制度探析 姓名：黄胜杰 专业：2012级法学

摘 要：在我国古代，孔子提出了“父为子隐，子为父隐”的思想我国产生了

深远影响，成就了我国儒家法系的一项重要原则。从法律意义上理解,“亲亲相隐”是在法律与道德间进行的一种博弈。本文试图浅显地从几方面探讨下亲亲相隐重新融入我国刑法的合理性与科学性，从立法论的角度思考问题，使现代刑法融入我国优秀的民族传统文化。 关键词： 亲亲相隐；期待可能性；儒家法系

中国的传统文化源远流长，浩瀚无边，其中不乏诸多先人留给我们的宝贵财产，在新中国过去的时间里，人们热衷于“打倒孔家店”，“三千本线装书丢入茅坑去”，凡是儒家的就是封建就是迷信。直到改革开放，传统文化才有复兴之迹向。传统文化作为一个民族过去的精神活动的象征和成就，是每一个民族中的一份子对其生活圈内的生活方式的一致表现，并在共同生活活动的基础上不断努力而由后人所接受并发扬光大。没一个民族所孕育的法系，必然与其民族文化息息相关，无论其外在形式如何变化，但她的核心内涵永远是民族国家立法精神之归依所在。一国一民族之法律如果不去研究作为其本源的民族传统文化，那就永远只能停留于肤浅的表面。一国一民族的法律如果数典忘宗，以为追求模仿西方的主流法系，摒弃本国的民族传统文化吸收入法，则该国之文化已名存实亡，此“亡”与“亡国”“亡天下”犹过之而不及。 德国历史学派代表萨维尼甚至认为法律只能是土生土长和几乎是盲目的发展，不能通过正式或理性的立法手段来创建。他主张法律的存在与民族的特征是有机联系在一起的。在人类“历史的早期阶段，法律已经有了该民族独存的固有的特征，就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。不仅如此而且这些现象并不是孤立存在的。它们不过是自然地不可分割地联系在一起。具有个性的个别民族的独特才能和意向。把它们联结为一体的是民族的共同信念和具有内在必然性的共同意识，作为法律就应反映一个民族的共同意识和信念。他还说，法的真正发展动力乃是民族精神，人的意志决不能参加法的发展过程。立法者不能修改法律，正如他们不能修改语言一样。立法者的任务只是帮组人们揭示”民族精神“，发现”民族意识“中已存在的东西。法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，当这一民族丧失其个性是，法便趋于消逝，世代相传的，体现民族意识的习惯法是最好的法律，是最适合得过需要的法律。 综上所述，亲亲相隐作为我国我汉民族的传统文化的典型，理应被我国吸收入法，新修改的刑事诉讼法第一百八十八条规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”该条规定明确了在一般刑事案件中，近亲属有权拒绝作证，这充分体现了之前一直争议颇大的亲亲相隐制度。 一、 亲亲相隐制度的概念与渊源 亲亲相隐亦称亲属容隐，是指亲属犯了罪，亲属之间可以相互隐匿犯为而不必负举证责任。为我国古代儒家法系的典型代表。 在我国的古代封建法中，儒家思想始终处于主流地位。瞿同组先生说：“古代法律可说全为儒家的伦理思想和礼教所支配。所谓儒家思想就是以伦常为中心，崇尚贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别，主张亲亲，其言曰：“人人亲其亲，长其长，而天下平”。 [1]出于维护法律与礼教的威严的要求，必然出现众多“情法两难”的情况。而这正是亲亲相隐制度的存在的原因所在。所谓容隐是指对于人们为亲属利益而知犯不举告，掩盖犯罪事实，通报消息，帮组逃捕藏匿等妨碍司法之行为。 春秋战国时期，礼崩乐坏，以孔子为代表的儒家学说提倡“亲亲相隐”，以亲亲为人之本。《论语》记载：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父襄羊，而子证之’。孔子曰：‘吾党之直躬并于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”古人的意思是说父亲犯罪，儿子包庇，正直就包含在里面了。最早将容隐制度应用于法律的秦律：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”汉代“罢黜百家，独尊儒术”，董仲舒倡导“春秋决狱”，在司法审判中开了亲亲相隐之先河。汉宣帝地节四年诏：“父子之亲、夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”[2]到此开创了我国亲亲相隐的历史先河。至唐宋时，亲亲相隐进一步扩展推及同居亦可相隐。到了清朝，亲亲相隐制度扩展至雇主与雇工之间。直至民国时期，1935年，中华民国刑事诉讼法。将相隐范围扩大至五等以内的血亲，三等亲以内的姻亲 。 二、亲亲相隐制度的法理基础 （一）法律与道德的抉择 法律与道德作为调节社会关系、约束人的行为的两种规范，两者既有区别，又相互联系。正如范忠信先生所言：“法律与道德既不是异源异流各有领域，也不是同源异流而是同质异态，同一个本质分为两个概念，法律是道德的甲胄，道德是法律的宝藏，谈法学就决不能离开道德，脱离了道德的法律便是自己为王，与人生脱节，即以现今法学的对象而观，正规条文见于‘法’具有法的效力”。道德是调整人与人之间以及个人与社会之间相互关系的原则规范的综合。通过它，可以更好地协调人与人之间的关系，促进良好社会风气的形成。法律是由国家按照统治阶级的利益和意志制定或认可，由国家强制力保证其实行的行为规范的总和。 刑事法学中侧重于犯罪本质是规范违反的人认为，“刑法是伦理的一部分”，“刑法是伦理、道德的最低限度”，“刑法与伦理道德不可分离，可谓一体的两面，故通过刑法的执行，可以维护世道人心”，因此这一派观点认为存在违反社会伦理行为时，国家应尽可能介入刑法，以维护社会伦理秩序。，“客观的社会伦理、社会道德对于维持秩序是必不可少，故将最低限度的伦理纳入刑法中予以强制推行是必要的；伦理道德存在于国民心中，讲伦理道德纳入刑法，才能使刑法得到国民的普遍承认，从而使刑法的效力得以充分发挥；最重要的是将人类普遍接受的道德纳入刑法，根据道德规范、伦理纲常确定处罚范围，可以避免“恶法亦法”的危险境地[3]。君不见二战时期，纳粹德国时期的法律，灭绝人性的种族屠杀竟然有合法的法理基础，这不禁令人咋舌。而侧重于犯罪本质是法益侵害的一派则认为“刑法与伦理道德相分离”，反之，“就会导致刑法的不安定性，从而有损国民的预测可能性”，其的另一个理由是“在现代社会，伦理道德观具有变易性，什么伦理正义、什么伦理非正义，并不十分明确；什么是‘国家的法秩序的精神、目的’、什么是‘作为法秩序基础的社会伦理规范’，界限也不清晰”；“伦理价值观具有多样性，社会不仅应当宽容不同的价值观，而且应尽量尊重个人观念上的差异”；“刑法是一种重大痛苦，其自身并非理想的而是不得已的社会统制手段，将维持国家的道义与社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且是在法的名义下强迫他人接受自己的价值观。[4] 我认为法律与道德的区别是相对的，正如前述所言法律道德仅是同质异态，不应该片面极端的否定任何一派。而应在两者之间寻找一个制衡点，发挥刑法最大的效力。即刑法的伦理化应有底线，有法言云：“法与伦理没有质的界限，仅有量的区别，什么好、什么恶应由民族的良心即法的命令来决定“，”必然导致法的考察重心从结果移向心情或意思。这便是人们所说的意思刑法。根据意思刑法，犯罪的未遂与既遂没有区别，单纯的违反伦理的行为也成为处罚对象。对于刑法上的禁止规定起决定性作用的，不是某种行为对多数人和谐生活的‘紧急秩序’的影响，而是行为与民族的良俗秩序的关系以及弘扬民族伦理的目的的关系。因此，民族的伦理性与虔诚性这样的‘理念的价值’必须比以往得到更为有力的保护” [5]我国古代的刑法即是以礼入法，都以伦理纲常为立法与解释的根据。该结果都是受我国传统儒家文化、当时社会结构等诸多因素的影响。这不可避免包含了一定得落后性，但这是客观因素导致的必然后果，不能否定伦理道德是与法律无关的，而应是有伦理化底限的刑法。 （二） 亲亲相隐符合现代刑法学精神 1. 从刑法的期待可能性理论角度 我国刑法第310条规定，窝藏、包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮组其逃匿的行为，或作虚假证明予以包庇的行为。该条规定：本罪的主体是一般主体，即年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪主体。也就是说不管窝藏包庇者与犯罪人之间是什么关系，只要实行了该罪的犯罪构成要件，都会受到刑法追究。而该规定显然与我国的法律传统亲亲相隐制度相违背。此时我们也可以从德国刑法理论的期待可能性中发现其合理性与科学性。所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。这一刑法理论认为，从行为人实施犯罪行为时的情况来判断。如果当时的情况无法期待行为人实施合法行为，行为人主观上就不具有责任, 就不能让其承担刑事责任。张明楷教授认为：“行为人不可能实施合法行为,，是由于行为人的主观能力与客观条件所限, 主要包括四种情况:：一是由于客观环境、条件所限。 行为人当时根本不可能实施其他合法行为;；二是行为人没有实施其他合法行为的主观能力；三是虽然可以实施其他合法行为；但他必须冒生命危险；四是行为人虽然可以实施其他合法行为；但他必须冒身体重伤的危险。”而我们可以看到在310条规定中如果犯罪人是举报人的亲人，我们有多大的期望他可以大义灭亲，我们甚至不可能期待行为人举报血浓于水的亲人，因此完全符合期待可能性理论的要件，我们甚至可以说期待可能性的诸多主要思想渊源就是来自于亲亲相隐制度。 2.从刑法的罪刑平等角度 我国《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”“相同的人和相同的情形必须得到相同的或者至少是相似的对待，只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在实质上是相同或相似的”。 [6]刑法规范的设置应遵循罪刑平等原则，即要求符合具体犯罪构成要件的行为平等地适用于条件均等的所有人。同样，条件均等的人实施类似的危害法益的行为都同样受到刑法的调控，设置相应的法定刑。罪行平等原则意味着人的价值意味着人的价值和人格是平等的。平等观念也就意味着对他人的尊重。“尊重他人的权利是防范犯罪唯一可靠和万无一失的手段；一旦不是每一个人侵犯他人权利的人在行使他自己的权利时恰恰在同等的程度上受到阻止，那么不平等就会或多或少地存在着，人们也就永远无法实现这种意图。因为只有这样一种对等