经济法 文档

宏达网络股份有限公司是一家IT业的著名企业，发起设立注册资本4000万元。

公司开业1年来经营业绩节节攀升，为抓住机遇，扩大公司规模，实现公司的大发燕尾服，公司董事会决定，向国务院授权部门及证券管理部门申请公司上市发行新股，拟发行新股总额为人民币6000万元，每股面额2元。

为吸引投资，其中2000万元股份为优先股，优先股股东享有下列权利：（1）优先股股东可以用8.5 折购买股票。

（2）预先确定优先股股利11% ，且不论盈亏保证支付。

（3）优先股股东在股东大会上享有表决权。

其余4000万股份为普通股，溢价发行，并将股票发行溢价收入列入公司利润中。

1．宏达股份有限公司申请公司上市级发行新股，能否获得批准，为什么？2．宏达公司对优先股的规定合法吗？3．新股发行方案中还存在什么问题？1．我国《公司法》规定，股份有限公司申请其股票上市必须符合下列条件：（1）股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行；（2）公司股本总额不少于人民币5000万元；（3）开业时间在3年以上，最近3年连续盈利，原国有企业依法改建而设立的，或者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算；（4）持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人，向社会公开发行的股份比例达公司股份总数的25%以上，公司股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15% 以上；（5）公司在最近3年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载；（6）国务院规定的其他条件。

从本案来看，宏达公司申请公司上市，第一，注册资本4000万元，低于公司法要求的5000万元人民币；第二，该公司系发起设立，不具备股票可向社会公开发行的条件；第三，宏达公司开业不足3年，也不符合持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人的规定，所以申请公司上市不会被批准。

宏达公司开业不足3年，不具备最近3年盈利的条件而发行的新股的申请不会被批准。

我国《公司法》对公司发行新股有下旬条件限制：（1）前一次发行的股份已募足，并间隔1年以上；（2）（公司在最近3年内连续盈利，并可向股东支付股利；（3）公司在最近3年内财务会计文件无虚假记载；（4）公司预期利润率可达同期存款利率。

2．优先股是指与普通股相比，在分配收益及分配剩余资产方面比普通股股东享有优先权的股份。

但优先股事先确定的红利率能否实现有赖于公司能否有盈利及盈利是否足以保证优先股红利获取，盈利不足或无盈利时优先股是无法保证的。

宏达公司向优先股股东承诺不论公司是否盈利，都按固定利率支付股利，这违背了法律规定。

此外优先股股东一般不享有股东会的表决权，宏达公司承诺优先股股东享有表决权也是错误的。

《公司法》规定，股票发行价格可以按票面金额，也可以越过票面金额，但不得低于票面金额，宏达股份公司的优先股股东以8.5折购买股份，违反了上述规定。

3．《公司法》规定，以超过票面金额发行的股票所得溢价款应列入资本公积金。

宏达公司将溢价发行的普通股的溢价收入款列入公司当年利润，显然是错误的。

甲、乙、丙三人合伙设立a企业，约定甲出资4万元，乙出资3万元，丙出资3万元。

三人按4：3：3的比例分配和分担合伙损益。

a企业成立后，与b公司签订一购货合同，保证人为丁。

后因a企业无力偿还货款，b公司要求丁承担保证责任，丁以未约定保证形式，只承担一般保证责任为由拒绝。

b公司遂对a企业和丁提起诉讼。

法院经审理还查明，甲对戊负有债务2万元，戊对a企业负有债务2万元；乙对c公司负有债务2万元。

要求：根据上述情况和《合伙企业法》、《担保法》的有关规定，回答下列问题：（1）丁认为未约定保证形式，自己只承担一般保证责任的观点是否正确？为什么？（2）戊能否将甲欠他的2万元债务与他欠a企业的2万元债务抵销？为什么？（3）若乙个人财产不足以清偿对c公司的2万元债务，则c公司可以通过何种途径用乙在a企业中的财产份额清偿2万元债权？【答案】（1）丁的观点不正确。

根据《担保法》规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，保证人按照连带责任保证承担保证责任。

本题中b公司与丁的保证未约定保证方式，所以丁应承担连带责任保证。

（2）甲欠戊的2万元债务与戊欠a企业的2万元债务不能抵销。

根据《合伙企业法》的规定，合伙企业中某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。

故戊不能将甲欠他的2万元债务与他欠a企业的2万元债务抵销。

（3）c公司可以依法请求人民法院强制执行乙在a企业中的财产份额用于清偿。

根据《合伙企业法》的规定，合伙人个人财产不足清偿其个人债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

甲企业向乙企业发出传真订货，该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等，并要求乙企业在10日内报价。

乙企业接受甲企业发出传真列明的条件并按期报价，亦要求甲企业在10日内回复；甲企业按期复电同意其价格，并要求签订书面合同。

乙企业在未签订书面合同的情况下按甲企业提出的条件发货，甲企业收货后未提出异议，亦未付货款。

后因市场发生变化，该货物价格下降。

甲企业遂向乙企业提出，由于双方未签订书面合同，买卖关系不能成立，故乙企业应尽快取回货物。

乙企业不同意甲企业的意见，要求其偿付货物。

随后，乙企业发现甲企业放弃其对关联企业的到期债权，并向其关联企业无偿转让财产，可能使自己的货款无法得到清偿，遂向人民法院提起诉讼。

要求：（1）试述甲企业传真订货、乙企业报价、甲企业回复报价行为的法律性质。

（2）买卖合同是否成立？并说明理由。

（3）对甲企业放弃到期债权、无偿转让财产的行为，乙企业可向人民法院提出何种权利请求，以保护其利益不受侵害？对乙企业行使该权利的期限，法律有何规定？正确答案:（1）甲企业传真订货行为的性质属于要约邀请。

因该传真欠缺价格条款，邀请乙企业报价，故不具有要约性质。

乙企业报价行为的性质属于要约。

根据《合同法》的规定，要约要具备两个条件，第一，内容具体确定；第二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

本例中，乙企业的报价因同意甲企业传真中的其他条件，并通过报价使合同条款内容具体确定，约定回复日期则表明其将受报价的约束，已具备要约的全部要件。

甲企业回复报价行为的性质属于承诺。

因其内容与要约一致，且于承诺期内作出。

（2）买卖合同依法成立。

根据《合同法》的规定，当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

本例中，虽双方未按约定签订书面合同，但乙企业已实际履行合同义务，甲企业亦接受，未及时提出异议，故合同成立。

（3）乙企业可向人民法院提出行使撤销权的请求，撤销甲企业的放弃到期债权、无偿转让财产的行为，以维护其权益。

对撤销权的时效，《合同法》规定，撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内未行使撤销权的，该权利消灭。

1.2000年5月6日国有企业Z市糖厂由于经营管理不善，不能清偿到期债务，糖厂厂长决定向本企业所在区的人民法院申请宣告破产，法院在征得其上级主管部门同意并受理后决定由糖厂厂长召集并主持债权人会议，该企业的最大债权人是L市的捷讯公司，法院指定有财产担保未放弃优先受偿权的债权人潘某担任债权人会议主席。

并裁定糖厂所有的债务保证人无为债权人会议成员享有表决权。

后经占无财产担保债权总额的1/5以上的债权人请求，法院召开了第二次债权人会议。

此后经一段时间的审理，法院作出裁定宣告该国有企业破产，破产企业由其上级主管部门接管并进行清算。

现问；该国有企业破产过程中，有哪些违法之处？答案：该国有破产程序中有以下几处不合法：（1）厂长自行申请企业破产不合法。

（2）由糖厂厂长召集并主持债权会议不合法。

（3）由潘某担任债权人会议主席不合法。

（4）所有的保证人均为债权人会议成员，享有表决权不合法。

（5）法院召开第二次债权会议的程序不合法（6）由破产企业上级主管部门主持清算活动不合法。

解题思路《企业破产法（试行）》第3章第13-16条的规定是非常重要的，应予重视。

本题考查的重心也正在于此。

本题之设计思路仍属找错，对此类题应细致认真。

法理详解通过这个案例我们要了解国有企业的破产程序。

本案例中，该国有企业破产过程中，有下述几处违法的。

（1）根据《企业破产法（试行）》第8条规定：“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。

”所以本案中，作为国有企业的糖厂要申请宣告企业破产，应先经其上级主管部门同意，才可以申请宣告破产，而不应自行向法院提出申请。

（2）、（5）根据《企业破产法（试行）》第14条规定：“第一次债权人会议由人民法院召集，应当在债权申报期限届满后15日内召开。

以后的债权人会议在人民法院或者会议主席认为必要时召开，也可以在清算组或者占无财产担保债权额的1/4以上的债权人要求时召开。

”所以，本案中由破产企业厂长主持、召集债权人会议是不合法的，法院应占无财产担保债权总额的1/5以上的债权人要求召开债权人会议，也于法不合。

（3）根据《企业破产法（试行）》第13条第2款的规定；“债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权中指定。

”而本案中，作为债权人会议主席的潘某是有财产担保而又未放弃优先受偿权的债权人，在会议中是没有表决权的，所以也就不能成为债权人会议主席。

（4）依《企业破产法（试行）》第13条第1款之规定，债务人的保证人在代替债务人清偿债务后可以作为债权人，享有表决权，所以本案中，不区分各个保证人的情况，统统作为债权人会议成员并享有表决权，是欠妥当的。

（6）根据《企业破产法（试行）》第24条规定：“人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。

”而本案中，破产企业由其上级主管部门接管并进行清算活动，是不合法的。

清算组成员应由人民法院从企业上级主管部门，政府财政部门等有关部门和专业人中指定。

清算组对人民法院负责并且一、政府采购的现状政府采购制度，也称公共采购，是指政府部门为满足其日常政务活动的各种需要，在财政部门和公众的监督下，以法定的方式、方法和程序，对货物、工程或服务进行公开购买。

以招标方式为主的政府采购制度诞生至今已有200多年的历史，作为一套完整的制度规范，其核心是公开、公正和有效竞争。

借鉴国际先进经验推行政府采购制度的全面发展是党中央、国务院推进党风廉政建设，有效遏制采购活动中的腐败行为，深化财政改革，强化财政预算约束力，优化资源配制的重大举措。

它不仅是加强财政支出管理的途径，也是市场经济条件下强化宏观调控的重要手段。

财政部门和中央各部门在各级政府的领导下，按照我国“进一步扩大政府采购制度实施范围和规模，进一步规范政府采购行为”的部署，积极开展政府采购工作并取得了显著成效，自1998年以来，政府采购的规模逐年扩大。