论社会保险欺诈的刑法规制

论社会保险欺诈的刑法规制

陈信勇，程敏

（浙江大学法学院，浙江杭州 310028）

摘 要：目前，社会保险存在较为严重的欺诈现象，不仅使社会保险基金面临较大压力，同时严重影响我国社会保险制度的完善。本文提出的解决之道是在完善社会保险法律体系的基础上，在刑法中增设“社会保险诈骗罪”。本文力图通过对相关概念的辨析，对类似罪名的研究，总结刑法规制的必要性与可行性，最终完善社会保障法律体系，提高司法监管的效力。

关键词：社会保险基金；欺诈；社会保险诈骗罪

Criminal Regulation on the Crime of Social Insurance Fraud

CHEN Xin-yong，CHENG Min

（College of Law,Zhejjiang University,Hangzhou 310028）

Abstract：Nowadays, there exist quite serious cheat phenomena in social insurance, which not only brings social insurance fund great pressure, bust also seriously effects the consummation of the social insurance system in our country. The solution given in this article is, based on the consummation of the law system of social insurance, to append “crime of social insurance fraud” to the criminal law. This article tries, through the differentiation and analysis of relevant definitions, the study of similar accusations, to summarize the necessity and feasibility of criminal regulation, to consummate the law system of social insurance and finally, to advance the effectiveness of judicature regulation.

Key words：social insurance-fund; fraud; crime of social insurance fraud

已经去世的人继续领取若干年养老保险金的事情虽然听起来怪诞，但是却并不鲜见；偶有小恙，医院便动辄要求患者住院检查，造成大量医疗资源浪费，仅仅因为这是在医保范围之内……类似的事例举不胜举，然而目前社会保险面临的还不仅仅是浪费，还存在着为数不少的欺诈乃至诈骗行为。

2006年3月1日，《珠海市社会保险反欺诈办法》开始实施，这是全国第一部为反社会保险欺诈制定的规章，在社会中引起了较大的反响。社会保险欺诈以及引申的社会保险基金监管问题又一次引起了社会各界的关注，而社会保险基金的司法监督也同样进入到新的阶段。社会保险欺诈一直以来没有专门的规制，珠海市的办法值得研究和探讨，对于社会保险欺诈行为在法律上规制的尺度和力度也应该有所规定。

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[基金项目]国家社会科学规划基金资助项目（04BFX037）

[作者简介]1.陈信勇（1963－ ），男，浙江永嘉人，浙江大学法学院教授，主要从事社会保障法学、民商法学研究；

2.程敏（1981－），女，辽宁锦州人，浙江大学法学院民商法学硕士研究生，主要从事民商法学、社会保障法学研究。

一、社会保险欺诈现象严重、社会保险基金压力巨大

社会保险基金是指在法律强制规定下，通过向劳动者及其所在用人单位征缴社会保险费，或由国家财政直接拨款而集中起来的资金。[1]（p85）本制度所称社会保险基金（以下简称“基金”）是指为了保障保险对象的社会保险待遇，按照国家法律、法规，由缴费单位和缴费个人分别按缴费基数的一定比例缴纳以及通过其他合法方式筹集的专项资金。尽管学界对于社会保险基金定义的表述不尽相同，但是对于基金在社会保险中的地位却是无一例外地得到了强调重视。社会保险基金问题是社会保险的核心问题。也有人把社会保险基金称为“百姓的养命钱”，其言不虚，社会保险关乎百姓本人的生活、健康和家庭幸福，基金作为最主要的物质支撑，其重要性是不容忽视的。

然而，社会保险欺诈现象比较严重，对原本就入不敷出的基金造成了巨大的压力，同时非常不利于社会保险事业的发展。

据珠海广播电台2006年3月1日报道，2003年以来，珠海市社会保险参保人数、基金征缴和基金积累均创历史新高，2005年底，该市养老、失业、医疗、工伤、生育五项保险参保职工为2185761人次，基金当年收入229038万元。但是，随着参保人数迅速增长，社会保险覆盖面进一步扩大，社会保险基金面临欺诈的风险也越来越大，五年来，珠海市共查处冒领社会保险金372人，追回金额近170万元。

社会保险欺诈，尤以养老保险和医疗保险欺诈情况最为严重。

（一）医疗保险欺诈现状

医疗保险是为了最大限度地满足人民群众的基本医疗需求。但是，少数医疗单位却想方设法骗取医保费，侵吞社会保险资金；一些个人，不按照医疗保险的规定使用医保卡，造成了有限医保资源的巨大浪费；甚至有一些人，恶意骗取医疗保险基金。

以安徽省为例，医保中心2005年一季度查处92起“骗保”行为，核减30多万元。其中，尤以三级医院居多，达到50人次；合肥市医保中心2004年核减500万元，2005年上半年也核减70多万元医疗保险金。[2]

浙江省迄今为止最大一起医疗保险诈骗案，是民政厅应卫东利用为单位离休干部服务的职务便利，盗用21名离休干部医疗保险卡配药，诈骗国家医疗保险基金近100万元。2005年，应卫东被法院以诈骗罪一审判处有期徒刑十二年。[3]

我国现行医保制度法律效力层次低，对公众、医院约束力差，违规医院、患者很难受到应有惩处。一旦查出医院违规，最严重的处罚也只能是取消其定点资格，停止支付医药费；对违规的个人虽说按有关法律规定，数额巨大的可以构成诈骗罪，但一般患者骗取的医保金额很小，没有达到诈骗罪的标准。正是因为“骗保”的机会成本过低才会助长投机行为，如果在法律上作出较为严格的处罚规定，就无疑是增加了“骗保”的机会成本，骗保行为会大大减少。

（二）养老保险欺诈现状

养老保险欺诈的现象也非常严重，据劳动保障部的有关资料：从1998年到2002年6月，各地共查处冒领养老金人员5万多人，冒领金额为1.4亿多元，其中1998年到2001年，查出冒领人员从1998年的5631人增加至2001年的16882人，冒领金额也从1998年的1860万元增长至2001年的4621万元。

山东省潍坊市曾经爆出一桩全国罕见的法人冒领病亡职工养老保险金的丑闻，在21名死亡者中，

竟有15人的养老保险金被一直领到了2000年1月，冒领时间最长的，足足7年，总共冒领金额高达37.7万元之多。

养老保险与医疗保险在规制方面同样存在着法律层次低、社保工作人员不享有执法权、行政规制力度有限等问题。其实，这些问题也是社会保险五个险种都面临的问题，只是在养老、医疗保险中表现的更加明显而已。

上述欺诈行为表现各异，相同的一点就是采用欺骗的手段来达到目的，对社保基金造成了损失。所谓社会保险欺诈行为是指在社会保险征缴、支付及管理运营各环节，用人单位瞒报、漏报缴费基数、缴费人数，少缴社会保险费；个人用欺骗手段冒领社会保险待遇；在社会保险基金管理运营过程中，基金管理机构非法挤占挪用，造成基金流失的违法行为。[4]（p25）而《珠海市社会保险反欺诈办法》对“欺诈”作出了如下解释，“本办法所称欺诈，是指公民、法人或者其他组织在参加社会保险、缴纳社会保险费、享受社会保险待遇过程中，实施弄虚作假、隐瞒真实情况等的行为。”《办法》对社会保险欺诈行为的表现形式界定为弄虚作假，隐瞒真实情况等行为。

二、社会保险“骗保”解决之道——刑事立法的必要性与可行性论析

（一）“骗保”行为刑事立法具有必要性

1．规制“骗保”法律层级不高，规制无力

以往对社会保险采取的规制手段主要是人大监督和行政手段，社保工作人员作为专业人员并没有行政执法权，在实际工作中，即使有确切证据证明行为人冒领社会保险金，也不能强行要求行为人退回，更不用说强制处罚了。因此，《办法》的出台可以说有较大的突破，规定可以对违法单位或者个人处以罚款，对拒不缴纳罚款的，可向人民法院申请强制执行，有其他情节的，依法移送纪检、监察部门处理。媒体报道称《珠海市社会保险反欺诈办法》的施行，标志着珠海市社会保险反欺诈工作步入了法制化的轨道。但是笔者对这样的评价，却不甚同意。

《办法》是珠海市制订的，属于地方规范性文件，属于广义上的法律概念，但是并不属于狭义的法律概念范畴。社会保险面临的主要问题之一就是法律依据的层级过低，《办法》的出台，并不能解决这个问题，但是它的意义应该在于，首次以文件的形式关注了社会保险欺诈的问题，这至少把这个问题提到了受到重视的高度。

2．违法与犯罪不应“一视同仁”

纵观社会保险欺诈的行为，其实是分为很多不同的程度和层次的，有些严重行为不仅仅是违法还构成了犯罪，这就不是仅仅依靠一两个《办法》能够完全解决的，应该区分违法和犯罪情形，作出不同的处理。仔细观察《办法》的用语，不难发现这样一种尴尬，较为严重的行为都是需要借助司法机关力量解决的。《办法》中多次提到“构成犯罪的，依法移交司法机关处理”，但是这里涉及到一个问题，即应该以什么罪名构成犯罪，司法机关依据刑法哪些条款处理社会保险欺诈的问题。事实上，这些问题在我国现行刑法中并没有规定，笔者认为，要想解决这个问题，应该大胆提出一个观点，那就是应当在我国刑法中增设一个罪名——“社会保险诈骗罪”。

既然对于商业保险的规制可以单列保险诈骗罪，社会保险诈骗罪也有其存在的必要性。很多社会保险“骗保”行为，没有准确的罪名予以定罪，损害了社会利益，却没有受到法律应有的制裁。如前述浙江省的案例，虽然犯罪嫌疑人受到刑事追诉，但是一审罪名却是诈骗罪，其行为造成了社会保险基金的

巨大损失，侵犯了社会利益，应该有更加具体的罪名规制，用诈骗罪名，总有牵强之感；但是若不使用诈骗罪名，犯罪行为就会不能绳之以法，而仅仅是违法甚至是违规。因此，处理社会保险“骗保”案件依据尙显不足，在刑法中增设新罪名应该纳入考虑。

3．以“诈骗罪”规制，不能囊括所有“骗保”行为

在实践中，很多人认为法律上对于社会保险“骗保”规定模糊，因此，并不担心会受到法律的制裁，用诈骗罪规制社会保险“骗保”行为确实存在这样的问题，有一些行为，并不能被完全囊括，这就会导致一些骗保行为人“逍遥法外”。

我国现行刑法对于欺诈性犯罪（诈骗犯罪以及与诈骗有关的其他犯罪的总称，也即是以欺诈为手段构成的一切犯罪的总和）的规定已经较为完备，刑法典中有较为完整的欺诈性犯罪的体系，不仅有规制普通诈骗的诈骗罪，也有规制专门诈骗的保险诈骗罪、合同诈骗罪等，专门诈骗罪名与普通诈骗罪在构成要件上有一些区别，这些区别可以作为分析的基础。鉴于社会保险与商业保险具有一些相似特点，故以诈骗罪和保险诈骗罪为例。

第一，犯罪主体不同。诈骗罪的主体是一般主体，单位不能构成本罪，在单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有的场合，只追究个人的刑事责任，而不能对单位判处罚金；而保险诈骗罪的主体是由特殊主体构成的，即必须是投保人、被保险人或者受益人，且自然人和单位都可以成为犯罪主体。

第二，客体不同。诈骗罪的客体是公私财产所有权；而保险诈骗罪的客体是复杂客体，即国家的保险制度及保险人的财产所有权。

第三，诈骗数额的高低标准不同。个人诈骗金额从“数额较大”的“2000元”开始定罪，“3万元以上”为“数额巨大”，“20万元以上”为“数额特别巨大”；而个人保险诈骗定罪金额起点要高一些，“1万元以上”为“数额较大”，“5万元以上”为“数额巨大”，“20万”元以上为“数额特别巨大”。

第四，量刑程度不同。保险诈骗侵犯的是保险公司的财产所有权，由于扰乱了金融管理秩序，量刑会更重一些，保险诈骗最高可判以死刑；普通诈骗，最高时可以判处无期徒刑。

鉴于以上构成要件的分析，不难发现社会保险诈骗罪名增设的必要性。首先，其主体、客体完全应该在诈骗罪名中分化出来，进行细化。诈骗罪主体不包括单位，这就为社会保险中“用人单位瞒报、漏报缴费基数、缴费人数，少缴社会保险费”这些行为留下了空间，造成漏洞。其次，对于诈骗数额的规定也应该根据行为人的主观恶性和犯罪情节斟酌，笔者认为应该参照商业保险，金额起点应该高于普通诈骗罪，2000元的标准过低，按照这个金额查处，大多数冒领的行为人都要受到刑法规制，构成犯罪了。这有两方面弊端，一方面，刑法规制范围过宽，造成刑法严峻的局面，违背了刑法惩戒的目的；另一方面，调整的行为越多，真正的实现就更加困难，所谓“法不责众”，反而削弱了刑法的威慑力。再次，量刑方面，普通诈骗罪的法定最高刑低于保险诈骗罪。扰乱金融管理社会危害性大，社会养老保险基金属于国家财产，《民法通则》第73条：“国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分截留、破坏。”给社会保险基金造成损失，扰乱社会保险管理，其社会危害性同样不小，从这个角度来说，也有必要与普通诈骗进行区分。

（二）增设“社会保险诈骗罪”具有可行性

1．效仿金融诈骗罪，从诈骗罪中分离出来

与现在社会保险诈骗一样，保险诈骗罪也经历了相同的过程。由于改革开放初期，我国保险业不甚

发达，1979年刑法没有专门规定保险诈骗罪，实践中对于诈骗保险金行为，构成犯罪的，都以诈骗罪论处。但是伴随着保险业的发展，保险诈骗犯罪相当突出，1995年通过的《保险法》在法律责任中规定“投保人、被保险人或者受益人进行保险诈骗活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。1997年刑法增设了保险诈骗罪名，在刑法上与《保险法》做了呼应。

社会保险诈骗的犯罪行为层出不穷，很多省市出现骇人听闻的案例，可以说增设罪名具备了社会条件，同时也可以说极具增设的必要性。《办法》中也规定了，构成犯罪的，依法追究刑事责任，但是现行刑法目前还缺乏精确对应的罪名。

社会保险诈骗刑事立法，可以参照金融诈骗罪的立法模式，因而具有可行性。

2．构成要件可以与普通诈骗罪相区别

同为广义社会保障范畴，商业保险和社会保险具有一定相似性，因此可以参考保险诈骗罪的构成要件，构筑社会保险诈骗罪的构成要件。

如果增设社会保险诈骗罪，本罪的主体是包括用人单位、个人或者基金管理机构；客体是国家的社会保险制度及社会保险基金所有权；客观方面表现为违反社会保险法律、法规，进行社会保险诈骗、数额较大的行为；主观方面，是故意，且行为人具有非法占有社会保险金的目的。

以上要件是笔者根据保险诈骗要件，结合社会保险实际，进行大胆设想得出的，不甚明晰之处，仍可斟酌。

3．从欺诈性犯罪的立法原则上看，增设具有可行性

罪刑法定原则是我国刑法的基本原则，而罪刑法定原则对欺诈性犯罪的立法有如下的要求：首先，坚持刑法规制的从属性原则；其次，坚持主客观相统一的刑事责任原则；最后，坚持公正优先兼顾效率的原则。

鉴于刑法规制的从属性原则，欺诈性犯罪立法也应当具有从属性，这是源于现代刑法是作为宪法的“子法”和宪法其他“子法”的“保障法”。从这个观念出发，欺诈性犯罪的立法应具有以下特点：第一，第二次性，即欺诈犯罪立法是为了直接保障民事行为制度的效力，而非直接保障社会生活的伦理价值；第二，完全性，即凸现“法无明文规定不为罪”；第三，谦抑性，即刑事制裁是作为迫不得已的“极端手段”，极为忍耐和克制。[5]（p132-138）社会保险诈骗罪属于欺诈犯罪范畴，在增设过程中应该考虑到以上诸原则，即在立法实践中是非常可行的。

4．从刑法体系完整性角度，增设具有可行性

实行“一罪一条”或者“一罪一款”的立法方式，对各种具体犯罪的规定实现明确化。切忌将不同罪质的行为混杂规定在一起，以免将各种犯罪之间的界限弄得模糊不清，也同时有利于完善刑法体系，增设社会保险诈骗罪名，正是依据这种立法方式的立法行为。

三、社会保险欺诈与社会保险诈骗辨析

观察珠海市的《办法》，全文使用的都为欺诈一词，处罚方法主要是以行政手段为主，提到几种情况是可以由司法机关处理，按照现行刑法，司法机关处理的罪名应该是诈骗罪，但是这样就能直接自然地由《办法》中的欺诈过渡到刑法中的诈骗么？《办法》中处理同样一种行为，只是因为情节不同，就划分为欺诈和诈骗。欺诈与诈骗究竟关系如何，两者区别何在，值得关注。应该区分社会保险欺诈和社会保险诈骗。

对于欺诈与诈骗概念，学界观点不尽一致。有人认为，欺诈与诈骗含义相同。有人认为欺诈是民法概念，而诈骗是刑法概念。有人认为两者有细微差别，欺诈强调行为的性质和方式，而不注重结果；而诈骗虽表明了同样的行为性质和方式，但强调的是行为的结果和目的。[5]（p4）理论界对这个问题进行了很多积极有益的研究，但是目前仍无定论。

辨析欺诈与诈骗应该从几个不同的层面入手。按照最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第68条的解释，“一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”两者相同之处就在于都要求行为人主观上有欺骗之故意，客观上实施虚构事实或隐瞒真相欺骗之行为，被欺骗人因欺骗而陷入错误认识并因此而作出不真实之意思表示，致使作出不利于自己之法律行为，这在学界争议不大，故不作重点阐述。重点在于两者有无区别，区别如何。

（一）从我国现行法律规定来看，法律对欺诈与诈骗是作了严格区分的

第一，民事法律与刑事法律的相关规定表明两者具有严格的区别。民事法律中使用的是“欺诈”，刑法典虽然同时使用了“欺诈”、“诈骗”和“欺骗”，但是对那些以直接占有对方财物为目的的犯罪，如金融诈骗罪、合同诈骗罪等，使用的是“诈骗”；相反，对那些不以非法占有对方财物为目的的犯罪，如欺诈发行股票债券罪等，就没有使用“诈骗”。这说明，“立法者认为，诈骗犯罪是以非法占有为目的的，若无非法占有目的，则可能构成其他欺诈类犯罪，但不可能构成诈骗犯罪。”[6]（p65）第二，从刑法典内部相关规定来看，“欺诈”与“诈骗”都有使用。因此，认为“欺诈”是民法概念，“诈骗”是刑法概念的观点不尽完善。

（二）从法律理论角度，两者具有质的不同

欺诈与诈骗尽管在客观上都表现为虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，但在主观上则具有本质区别，诈骗的行为人必须具有非法占有目的，而欺诈的行为人则必须不具有非法占有目的而是具有其他不法目的。若把所有在客观上表现为虚构事实、隐瞒真相的行为称之为欺骗，则诈骗等于欺骗加非法占有目的，欺诈等于欺骗加非法占有目的之外的其它不法意图。这样，在非法占有目的支配下实施欺骗行为便构成诈骗，非在该目的而在其他意图支配下实施欺骗行为便构成欺诈。简言之，欺诈等于欺骗加非法占有目的之外的不法意图，而诈骗等于欺骗加非法占有目的。[6]（p65）

（三）从诈骗与欺诈之构成要素来看，两者也具有明显不同

如前所述，两者构成要素不同之处在于诈骗之行为人主观上具有非法占有对方财物之目的，而欺诈之行为人则不具有该种目的。“那种认为合同诈骗只是一种严重的合同欺诈行为的观点，严重混淆了合同诈骗与合同欺诈两者的本质，显然是难以令人接受的。两者区别的关键在于主观上有无非法占有目的。”[7]（p11）这种区别并不是如有些学者所说，仅仅在于词义和色彩，而是一种本质的区别，不能忽略。

综上所述，欺诈与诈骗具有本质的不同，珠海市《办法》全文一概统一使用欺诈一词，似乎欠妥。应当区分不同的情形，对于那些以非法占有社会保险金为之目的的行为应当称为“诈骗”，而只是采取了欺骗的手段，但不是以占有社会保险金为目的的行为可以称为“欺诈”。《办法》以规制民事、行政范畴为主，使用欺诈一词，尽管欠妥，但似乎也可，但是涉及到刑事责任之处，应该斟酌使用。若在刑法中增设社会保障罪名，即更加应该明确区分“欺诈”与“诈骗”。

四、司法监管应发挥更重要作用保护社会保险基金运行安全

司法监督是指通过司法机关对社会保险基金的运行行使特殊的监管职责，以及时处理社会成员与社会保险机构之间的争议，惩罚社会保险工作人员及其他相关人员的严重违法行为。这种形式的监督主要体现为对有关社会保险基金争议的终局解决以及对有关当事人刑事责任的追究。

目前，我国已经初步形成了以劳动和社会保障部门行政监管为主，财政监督、审计监督、税务监督、银行监督、内部控制和社会监督有机配合的社会保险基金监管体系。而作为最后的和最严厉的监管制度安排，司法部门监督职责几乎体现于各相关的制度规范中，如《通知》、《办法》《暂行条例》、《制度》等。

作为保护社会保险基金安全运行的最后一个“屏障”，司法监督虽然力度强于其他手段，但是目前尚未发挥应有的重要作用。存在的问题主要是规制社会保险的法律层级过低，立法滞后和执法不严。公民享有社会保障权，这是高居基本人权层次的权利，联合国《经济社会文化权利国际公约》中明确规定“人人享有社会保障权”，然而遗憾的是，我国至今还没有制订一部社会保险基本法律，这不仅不利于实现公民基本人权，同时对于刑法中对社会保障罪名的增设也是十分不利的。要想达到增设罪名的目的，首先就应该制定社会保险基本法律，而且应该是狭义法律，即由全国人大制定，这才能与社会保险作为我国基本国策这一高度匹配，同时也有利于完善整个社会保险司法监管体系，其他社会保障法律、法规和规范性文件均以此为基础，受其指导。

综上所述，对于社会保险“欺诈”的法律规制首先应该以建立社会保险基本法律为第一要务；其次，在刑法中增设社会保险诈骗罪；最后，在此基础上，完善整个社会保险法律体系，严格执法。这将不仅拓宽社会保险法律规制的范围，也同时提升社会保险法律规制的高度，增加法律规制的深度。社会保险基金安全运行，逐步实现保值增值，整个社会保险制度完善也有赖于此，社会保险法律规制问题应该得到足够的重视。

参考文献：

[1]陈信勇.社会保障法原理[M].杭州：浙江大学出版社，2003.

[2]何聪.“骗保”频发，凸显医保机制漏洞[N].人民日报，2005.07.28.

[3]谁动了百万医保金，最大医保基金诈骗案浮出水面[EB/OL]. 浙江在线https://www.360docs.net/doc/ce2744773.html,/05jiandu/system/2005/08/21/006276614.shtml

[4]王立杰，刘艳.社会保险反欺诈对策与思考[J].山东劳动保障，2005，（6）

[5]刘远.金融诈骗罪研究[M].北京：中国检察出版社，2002.

[6]韩光军，徐立.欺诈与诈骗概念之异同辨[J].学术探索，2004，（9）

[7]肖中华.论合同诈骗罪认定中的若干问题[J].政法论丛，2002，（2）