行政诉讼调解制度的构建

试论行政诉讼调解制度的构建【摘要】目前，虽然我国行政诉讼法中规定不适用调解，但无论我国司法实践中，还是国外和我国台湾地区都事实存在调解。

笔者先从行政诉讼调解的概念入手，然后分析了我国建立行政诉讼调解制度的理论基础与现实基础，最终提出建立我国行政诉讼调解制度的一些具体构想。

【关键词】行政诉讼；调解；构建我国行政诉讼法中没有调解制度，但在司法实践中变相的调解却被广泛运用。

现行行政诉讼法与当今行政法治的发展不协调，也越来越不适应当前社会实际和实践的需求，于是，改革现行行政诉讼法的呼声越来越高涨。

下面我们先界定一下行政诉讼调解的概念。

一、行政诉讼调解的概念现行《行政诉讼法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。

但理论界对行政诉讼调解制度的研究也一直没有停歇。

不同的学者对行政诉讼调解概念界定不同。

笔者认为，行政诉讼调解是指在人民法院的主持和引导下，行政主体与行政相对人依据平等自愿合法的原则，经过双方的平等协商，达成合意解决特定行政争议，从而部分或者全部的终结诉讼的法律行为。

行政诉讼调解既是人民法院行使审判权的体现又是当事人处分权的体现。

在我国行政诉讼中既没有调解，也没有和解。

目前，学界在研究行政诉讼调解制度中有人用调解，也有人用和解。

笔者认为，两者虽然在很多方面有相同之处，但也有很多不同点：首先，调解立法出发点是法院的职权行为，在当事人的合意过程中法院充当积极主动、必不可少的角色。

而和解的立法出发点在于当事人方面，从当事人自主自律达成合意的角度进行设计。

其次，调解是在法官的主持下，通过其直接、深入疏导工作，促使当事人双方达成协议。

而和解则是当事人双方自己进行协商，法官并不直接介入其中。

最后，调解只能在审判程序中适用，不能在执行程序中调解。

而和解在审判程序和执行程序中都可自行和解。

但笔者认为，现阶段我国理论界研究的行政诉讼调解与和解，本质上没有什么区别，只是法官在调解或和解中的深入程度不同。

在诉讼调解、和解两者之间，笔者认为我国行政诉讼应选择引入诉讼调解制度，调解更能充分发挥法院的积极主动的引导或促进作用，对相对人的合法权益做到平等有效的保护。

二、行政诉讼调解建立的理论基础与现实基础（一）公权力具有有限处分性，为行政诉讼调解的建立提供了法理基础第一，从行政权的本源是私权的角度来看，行政权是可以有限处分的。

究其本源，国家公权力本质上来源于公民私权利的让渡。

人民把自己的一部分私权交予国家行使，就产生了所谓的公共权力，权力是权利的一种特殊转化形式，公民的私权利可以处分是公认的了，那么“只要公权力行使过程中符合私法特征，又不违背公法性质，公权力就可以处分。

”[1]第二，从行政自由裁量权的方面来看，行政权在一定范围和幅度内可以处分。

行政自由裁量权的行使使得行政机关对行政行为具有了一定的处分自由度。

在此权限范围内的处分，只要不是恣意和过分，都是行政权的合理行使。

由此，行政自由裁量权，为行政诉讼中的调解提供了可能。

（二）行政管理职能的转变，为行政诉讼调解提供了理论条件在现代社会中，行政机关的行政管理职能已由原来的权力行政、命令行政转变为服务行政、合作行政。

行政管理方式由原来的命令—服从向服务—合作的行政模式转变。

此时的行政行为是行政主体在行政相对人的参与下所作的一种服务行为，既然行政主体与行政相对人在行政过程中是服务与合作的关系，那么相对人就有谈判的资格，有讨价还价能力，在行政诉讼中就存在相互妥协的余地，所以，在行政诉讼中建立调解制度就具有可能性。

（三）行政诉讼的相关实践为行政诉讼调解制度的建立提供了现实基础在我国，行政诉讼法律规范中不存在调解制度，但在司法审判实践中却大量的存在案外和解、法院协调等现象，据最高人民法院网司法统计数字资料，2009年全国法院行政案件一审结案120530件，其中撤诉46327件，撤诉率约占38%。

究其原因，高比例撤诉的背后一个重要原因是人民法院在诉讼中对当事人做了大量协调工作，致使当事人最后达成和解。

这实际上就是变相的调解。

在国外，英美法系国家，行政诉讼调解经常被采用。

在大陆法系国家，德国、法国和我国台湾地区都有法律的明文规定。

另外，我国台湾地区旧的行政诉讼法中也没有行政诉讼调解的规定，在学者们的大量研究讨论下，借鉴国外主要是德国的相关法律，最后在新的行政诉讼法的中规定了行政诉讼调解的内容。

我国大陆与台湾地区有着相同的法律背景和传统。

所以，我们完全可以借鉴国外的国家和地区的成功经验来构建我国的行政诉讼调解制度。

三、行政诉讼调解制度的构建（一）行政诉讼调解的法律要件1诉讼调解的主体是本案当事人行政诉讼是作为原告的行政相对人和作为被告的行政主体之间为解决行政争议而进行的诉讼活动，所以诉讼调解的主体必须包括原告、被告。

但“必须包括”并不代表是仅仅包括作为原告的行政相对人和被告的行政主体。

如果第三人与诉讼标的有利害关系，那么第三人等利害关系人也可以参加诉讼调解。

2当事人对调解事项有处分权作为原告的行政相对人，是启动诉讼的一方，只要在不损害公共利益和他人合法利益的前提下，对自己权利都拥有处分权。

但对于行政主体的处分权而言，笔者认为，行政主体是代表国家行使行政权，在绝大多数情况下不能放弃职权，对行政行为不能处分，但在有些行政法律关系中，行政主体依职权对有些行政行为是享有处分权的。

如具有自由裁量性行政行为等。

3调解协议不违反法律、不损害公共利益和他人利益当事人即使对调解事项拥有处分权，但达成的协议仍不能违反法律规定和损害公共利益、他人利益。

对于调解协议不违反法律规定，并不是说必须有法律明文规定，只要与法律明文规定不冲突即可。

（二）行政诉讼调解的范围行政诉讼调解作为解决纠纷的一种特殊方式，不具有普遍性，只能在特殊行政诉讼案件中适用。

笔者认为，以下行政案件可以适用调解：1行政裁量性的行政案件行政裁量性的行政案件是行政相对人不服行政主体依自由裁量权作出的行政行为而引发的争议。

就目前的实际情况看，适用调解的裁量行为最常见的是显失公正的行政处罚案件，行政征收案件。

行政主体在作出这两种行政行为时，都有大量的自由裁量权，拥有适用诉讼调解的可能。

2行政裁决性案件行政裁决是指行政主体对民事平等主体之间的与行政管理活动相关的民事纠纷进行审查作出裁决的行政行为。

此类案件大多数是由民事纠纷引起，是民事主体不服行政主体对民事纠纷的裁决，要求人民法院对行政裁决进行审查。

所以该类案件的调解，其实就是民事纠纷当事人之间的调解。

实践中，可以适用调解的行政裁决性的案件有：不服行政主体对土地、森林、草原等自然资源权属争议的裁决，不服基层人民政府对民事纠纷作出的裁决，不服行政主体强制补偿拆迁安置所做的裁决，不服行政主体对侵权损害赔偿所做的裁决。

3行政合意性案件实践中，最常见的行政合意性案件是行政合同案件和行政指导案件。

“行政合同中合同是基础，行政是例外”[2]行政合同首先作为一种合同，它有私法的特征，双方是一种同位关系，在此基础上，行政主体可以就合同的权利义务与行政相对人进行协商，通过协商一致达成合意解决纠纷。

行政指导与行政合同一样只有在相对人的同意或协同下才能发挥其应有的作用与意义。

行政指导虽然不具有强制力，但基于行政主体具有优势地位，具有事实上的强制力，加上“实证考察表明目前几乎没有行政指导完全符合行政法的基本原则，尤其在撤销、救济方面很少有约束”[3]。

根据我国行政诉讼法的规定，行政指导行为不属于人民法院的受案范围。

但笔者认为，应该把行政指导纳入到司法审查范围，基于在行政指导实施过程中行政主体与行政相对人处于同位的关系，人民法院审理过程中可以使用调解来解决争议。

4行政补偿案件行政补偿案件是指行政主体基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中，合法行使行政职权而致使行政相对人的合法财产及合法权益遭受损害，以公平原则并通过正当程序对所遭受的损害给予补偿的法律制度。

行政主体对补偿的标准、方式及数额可以在法律规定的范围内与相对人进行平等协商等，达成一个双方都满意的协议。

当然在调解过程中，不得为达成调解不惜侵害公共利益。

（三）行政诉讼调解的程序1调解程序的启动行政诉讼调解是双方当事人在平等自愿协商的基础上形成意思表示一致来解决纠纷的。

采用的是双方都接受的解决方式。

所以双方当事人都有权启动调解程序。

对于人民法院根据具体案情，在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出判断后提出建议时，在征得双方当事人的同意的情况下，也可以依职权提出调解。

2调解程序的进行（1）调解的主持。

行政诉讼与民事诉讼相比更具有复杂性和特殊性，所以不应适用独任法官主持，应该适用合议制，由合议庭主持调解，能更好的发挥集体智慧，对案件作出准确判断。

同时，起到相互监督的作用，规范法官在调解中的行为，保证调解的合法与公正。

（2）调解适用的阶段。

有的学者认为，调解应适用诉讼程序的一审、二审、再审等任何审级，[4]有的学者认为应只限于一审阶段，[5]笔者认为，应适用于一审的庭审中和庭审后判决前的阶段。

虽然我国民事诉讼法规定，调解适用于当事人起诉之后的任何阶段，既包括一审，又包括二审。

但是，行政诉讼与民事诉讼毕竟是不同的，笔者认为，行政诉讼调解只存在于一审程序中。

因为只有在一审期间，行政机关才可以改变原具体行政行为，原告撤诉才能得到行政机关的实质回应。

而在二审期间，由于人民法院的审理对象发生了变化，不仅要审查原行政行为是否合法，还要审查一审法院认定事实和适用法律是否正确，行政主体若改变行政行为，原告撤诉，只能使原审判决生效，并不能给当事人带来调解的预期效果。

所以调解并不适用于诉讼的任何审级，只能适用于一审。

而且，德国行政法院法中也规定“在判决在具有既判力之后，就再也不可能达成和解”[6]有的学者认为，“诉讼和解的时间应仅限于庭审阶段”[7]笔者认为，应适用于一审的庭审中和庭审后判决前的阶段。

庭审阶段的调解固然有利于人民法院的监控，但是调解的达成需要双方互谅互让的过程，而庭审阶段时间很短，长则一两天，短则半日，在如此短的时间内达成调解谈何容易。

所以应适用于一审的庭审中和庭审后判决前的阶段。

（3）调解的次数和时限。

为防止案件久调不决，以拖压调，应对调解的次数作出限制。

笔者认为，调解的次数应限于两次。

在庭审中或庭审后判决前可各进行一次调解，也可以在其中的某一阶段进行，但不能超过两次的规定。

双方当事人经人民法院两次调解达不成合意的，应及时进入审判程序，人民法院继续审理，作出判决。

3调解程序的终止在人民法院的主持和监督下，双方当事人经过协商达成合意，人民法院对调解笔录或协议审查合法后，经双方当事人签字或盖章后发生法律效力。

行政诉讼程序结束。

要想建立行政诉讼调解制度，就应当把人民法院以调解笔录或调解协议手段终止诉讼的形式确立为法定结案方式，这是行政诉讼调解制度建立的标志。