藏族习惯法与国家法之间的冲突分析
藏区赔命价习俗价值考析_程雅群
未赔偿
判 ５ 年有期徒刑
１ ９８８
华本卡伤害致残案
１ ４ 年徒刑
未赔偿
因调解无效，被告家属被迫离村
１ ９８９
东扎伤害致死案
１ ３ 年徒刑
３００００
被害方有势力、地位高，命价也高
１ ９８９
斑玛故意杀人案
１ ２ 年徒刑
２６００，马 ３ 匹，骡子 １ 头 双方和解，但干部认为不合理
１ ９９０
旦巴故意杀人案
程雅群 １ ，景志明 ２
（ １．西昌学院政史系 四川西昌 ６１５０１３；西昌学院院长办公室 四川西昌 ６１５０１３）
摘 要：藏区赔命价习俗具有恢复正义、经济伦理两大价值取向。也正是这两大取向，决定了赔命 价习俗在藏区源远流长，至今仍具有顽强的生命力。
关键词：赔命价；恢复正义；经济伦理价值 中图分类号：Ｄ ９２７．７５ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００３－８３８（８ ２００６）０５－００３８－０４
同权利的原则亦成为正义，学术界通称为实质正 过程。同理，藏区赔命价习俗也具有同样的功能。建
义。至于平均正义要按照等差比例来说明。［８］（Ｐ２３５）亚 国后，该习俗虽有不同程度的变异，但与国家法相
里士多德说，正当的途径应该是分别在某些方面以 比，大大降低了加害人的 “ 犯罪标签”式影响。体现
数量平等，而另一些方面则以比例平等为原则。这 出一种人道主义的关怀。因为，对于加害人而言，作
并没有论述赔命价习俗本身所具有的内在价值。因 要内容。再看少数民族自己的有关规定，例如在藏
此，本文试图从法哲学的角度，探讨赔命价习俗本 区，早在吐蕃时期的《 狩猎伤人赔偿律》中即有行为
身所具有的内在价值，论证其符合现代法中正义之 人在狩猎中因过失致人死亡，不必以命相抵，可以
和谐视角下藏族部落习惯法的积极影响
和谐视角下藏族部落习惯法的积极影响摘要：藏族部落习惯法是藏民族在长期的生产、生活实践中逐渐形成、世代相传、不断发展并为本民族所信守的部分观念形态与约定俗成的群众生活模式的规范，它一般靠约定俗成等方式来调整家庭成员之间的各种人身、财产关系，对维护藏族地区的生产和生活，规范人们的社会行为，达到维护家庭秩序，维护社会稳定发挥着积极的影响。
关键词：藏族习惯法；社会功能；积极影响藏族部落习惯法作为一种民族法律文化资源，是在藏区部落建构基础之上形成，包含了大量的宗教观念、家族观念、部落意识、神权思想。
它作为制约部落成员社会行为的规范，长期存在于藏区社会并对我国现行某些法律制度产生了一定的积极影响。
也对维护社会的稳定发展起了一定的推动作用。
一、藏族部落习惯法概述在对藏族部落习惯法的界定上，吕志翔教授认为“藏族部落习惯法是藏族地区在长期的生产和生活中逐渐形成的，世代传承、逐渐演变并为本民族所信奉的部分观念形态与约定俗成的生活模式”。
杨世宏教授则认为“藏族部落习惯法是藏族各部落加以确认或制定，并通过部落组织所赋予的强制力保证实施，并靠盟誓约定方式调节内外关系的具有法律效力的社会规范”。
藏族部落习惯法是由藏族部落成员制定和认可的，具有一定的地域性，因其特殊的制定主体，因此属于不成文法的范畴，再者以盟誓强制力保证实施，兼具大量的宗教和神学方面的色彩。
藏族部落习惯法包含的内容相当广泛，涉及政治、经济、生活等社会的方方面面，具有弥补性、地域性、任意性、转化性的特点。
二、部落习惯法对维护社会稳定的内容恩格斯在论述法的起源问题时说“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品行为用一个共同规则规范起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。
这个规则首先表现为习惯，后来变成了法律”。
藏族部落习惯法对维护社会稳定的积极影响我们主要从如下几个方面阐述。
1.部落习惯法对人与自然和谐相处的规定构建和谐社会的法律机制必须有个人与自然和谐的机制。
习惯法功能研究的缺陷与完善
族、羌族、拉祜族 、苗族 、哈尼族 等很 多少 数 民 族。 其研究 范 围 主要 集 中在 资 料 整 理 、翻译 介 绍 、
论 文共计 ５４篇 ，其 中优 秀硕士论 文 ｌ ，博士 论 ５ ２篇
文 ３篇 ；以 “ 民间法 ”为题 目的共 计 ２ ９篇 ，其 中 ６
观”为批判对象 ，认为法律运行有效与否不仅仅是 由国家 自身 的因素 决 定 ，其 间 各种 习惯 法 、习惯 的
存在对 国家 法律 的运 行具 有 很强 的制 约 作用 ，正是
社会多元或文化多元，是否就一定要求法律也要多 元呢？如 果是这样 ，是什 么样 的 “ 法律 ” 在什 么情
况 下成为 了怎样 的 “ 一元 ” 呢？无疑 ，对 该 问题在
试 图通过 梳理 当前对 习惯 法 功 能的研 究 ，指 出其 存 在 的问题 ，并就 如何 完善功能研 究提 出个 人 的见解 。
惯法 的 现 实 意 义 ，即对 当前 社 会 的功 能 。 观 评 客 价 ，这些 研究 对于 丰 富我们 的法学 研究 ，拓 宽 我们
显其根基 之脆弱 。
第 二 ，在研 究方 法 上也 存在 问题 。 习惯 种途 径 ：一 是 以前 的调 查
报告 ，二 是历史 文 献 ，三是 当下 的 田野 调查 。这 些
的研究 视野 ，认 清 中国法治 进 程 中存 在 的问题 ，是
收 稿 日期 ：２ １ ０ ０ ００— ５— ２
作 者 简 介 ：刘
华 （９７一） １７ ，男 ，ｌ ｌ 洪 人 ，讲 师 ，法学 博 士 ，主 要 从 事 民族 法 学 、行 政 法 学研 究 ；蒋 ￣Ｊ 射 ｌ
彝族地区民法适用中民事习惯法与国家法的冲突及协调探析
彝族地区民法适用中民事习惯法与国家法的冲突及协调探析本文分析了民法适用中彝族民事习惯法与国家法冲突的表现形式，提出了彝族民事习惯法在民法适用中的构建与完善对策。
一方面，国家法要对习惯法进行整合；另一方面，习惯法应向国家法渗透。
以实现民族地区国家法与习惯法的良性互动。
标签：彝族地区；民事习惯法；国家法；冲突；协调一、彝族地区民法适用中民事习惯法与国家法的冲突表现在当前彝族地区，习惯法往往作为国家法的相对面而存在，这些习惯法往往是在传统伦理宗法秩序和现代法治秩序的夹缝中生长出来的，是二元秩序结构的必然产物。
国家法与习惯法呈现冲突或紧张关系。
从整个社会法制发展的历史来看，在彝族地区，国家法的地位呈现出不断增强的趋势，从而造成了习惯法的地位逐渐下降。
站在国家法与习惯法的角度，这种互动下的冲突主要呈现为四种关系：1、国家法强行而习惯法失效国家制定法在彝族地区施行后，彝族习惯法就开始处境艰难。
一方面，国家法由于内容的缺失不能或者不能很好为彝族地区提供法律服务，另一方面与正式法治实践相违背的“法律”实践是严格禁止的。
所以，彝族地区面临着这样一种困境，即彝族社会在快速进化发展中产生的大量纠纷需要解决，可国家正式的法律缺位，无法管也管不了，但在单一的成文法系下，民间解决纠纷几乎不可能。
2、习惯法置换或规避国家法由于历史的原因，彝族地区多元法律的存在，往往使社会成员有可能多样选择，这种选择以双方自愿遵循为原则，从有可能获得有利于自己后果的前提出发，他们更倾向于习惯性地运用本民族习惯法。
3、国家法与习惯法交错实施在彝族地区，一直以来社会成员的行为受国家法和习惯法的双重支配。
往往是一个案子经过两次判决才能“了结“，即由国家司法机关根据法律判决一次，由家族根据习惯法来判决一次。
4、习惯法强行地与国家法发生冲突如在婚姻的习惯法规范中，禁止黑彝与白彝间通婚，在婚姻关系成立上，现在彝区人们仍坚持“仪式婚”。
二、彝族民事习惯法民法适用的构建与完善对策——实现国家法与习惯法的良性互动我们探讨习惯法与国家法的关系，是希望能够找到相应的途径来解决两种规范性知识的互补和并用的问题，其关键在于国家的正式制度要为二者的互动提供对话空间和渠道。
论藏族习惯法的法哲学基础——以玉树部落制度为例
此， 除与国家法基本理念格格 不入 的民族习惯 法外 ， 最能体 现 民意 的 、 最具生命 力的习惯法 与国家法仍 然并 行存 在 ， 作
为 “ 方 性 知 识 ” 在 发 挥 着 其 独 特 的 作 用 ， 未 因 国 家 法 地 也 并 的推 行 而销 声 匿 迹 。 在某 种 意 义上 说 ， 数 民 族对 本 民族 的 少 习惯 法 的执 着 与 亲 和 要 超 出 我 们 的 想 象 ， 是我 们要 正视 、 这
困惑和焦虑不仅来 自 外部世界的袭扰，而且缘于我们对 白
身法文化传统 的隔膜 、 无知与疏离 。当下的现实是 ， 国的 我
法文化传统被视 为“ 陨落的文明” 而束之高阁 ，少数 民族法 “ 文化传 统之重要组成部分 的民族习惯法也遭到 了前所未有
— —
Ｔａ 【ｎ ｈｅ Ｉ ｓ ｉｕｔｏ ａ ｄ ａ ｕ ｅ ｆＹｕ ｈｕ Ｔｒ ｂ ｏ ａ ｐｌ ｌ ｇ ｔ ｎ ｔｔ ｉ ｎ ｎ Ｓｔ ｔ ｔ ｓ ｏ ｓ ｉ ｅ ｆ ｒ Ｅｘ ｍ ｅ ｉ
ＳＵＮ ｏ ｇ ｋ ｉ Ｃｈ ｎ － ａ
Ａｂｓｒ ｔ Ｔｉ ｅａ ｏ ｕｅ ｄｉａ ｙ ｉ ａ ｍ ｐ ｔｎ ｏｍ ｐ ｔａｃ ： ｂ ｔｎ ｃ ｎｓ ｍ ｎ ｒ ｓ ｎ ｉ ｏｒａ ｔｃ ｏｎｅ Ｔｉ ｅ ａ ａ ｃ ｌｕｒ ｎｄ ｈ ｓａｓ ｌｄ ￣ ｕ ａ ｏｎ ｏｆ ｅ ａ ｈｉｏｏｐ ，ｉ ｎｔｏｆ ｂ ｔｎ ｌｗ ｕｔ ｅ ａ ａ ｏ ｉ ｎｄ ｆ ｌ ｇ ｌｐ ｌ ｓ ｈｙ ｔ ｉ
论吐蕃王朝时期的刑事法律与诉讼制度
者主持的 ２ ０ １ ４年度 国家社 科基金项 目“ 藏族法 律文化视域下藏汉双语 司法实践与藏 区社会 稳定 问题 研
究” （ １ ４ Ｂ Ｆ Ｘ ０ ２ ４ ） 、 ２ ０ １ ３年度教育部人文社 会科 学研究青 年项 目“ 藏族法律 文化 发展变 迁研究—— 以藏 族赔命 价习惯法在法文化视域下 的贡 献为视角” （ １ ３ Ｙ Ｊ Ｃ ８ ２ ０ ０ ５ ６ ） 、 ２ ０ １ ４年 度国家 民委“ 国家 民族事务 委
（ ３ １ ９ ２ ０ １ ４ ０ ０ ０ ２ ） 、 ２ ０ １ ４年度西北 民族大学社科类 引进人 才科研启动项 目“ 藏 族法 律文化与 建设法治藏 区
研究 ” 等的 阶段性成果 。 ① 参见阿旺 ： 《 吐蕃法律综述》， 载《 中国藏学 》 １ ９ ８ ９年第 ３期 。徐 晓光 的《 藏族法 制史 研究 》 （ 法 律 出版社 ２ ０ ０ １年版 ） 、 杨 士宏编著 的《 藏族传 统法律文 化研究 》 （ 甘肃人 民 出版 社 ２ ０ ０ ４年版 ） 等研究 吐 蕃法 律文化的学者 ， 都在参 考或直接引用阿 旺先生这篇文 章的 内容和观点 。
［ 关键词 ］ 吐蕃王朝 藏族 刑事法律
诉讼制度
吐蕃 王朝 时期 的刑 事法 律 制度 与诉 讼 制 度 是 古 代 藏 族传 统 法 律 文 化 的重 要 组成 部 分 。它源 远 流长 、 自成体 系 、 博大精深 ， 时 至 今 日， 仍 在 影 响着 藏 族 社 会 生 活 的 方 方 面 面
法制现代化视域中少数民族习惯法存在的合理性分析
当代中国农 村法 治
李小苹
法制现代化视域 中少数民族 习惯 法存在 的合理性分析
承载着该地 区民众 的信仰和价值理性 、对该 民族地 少数 民族 习惯 法 的主要 目的就 是关 注 国家 制定 法 之 区社 会 秩 序控 制有 效 的少 数 民族 习惯做 法 ，其 具 有 外 的 、少数 民族 习惯 法对 少数 民族 地 区秩 序建 构 的
文 章 编号 ：０ ５ １ ０ ２ １ ０ － ０ ５ ０ ２ ９ — １ （ ０ ２ ０ ０ － ５ ４ ２）
一
少 数 民族 习惯 法 ，是 广 泛存 在 于我 国各少 数 民
、
问题 的 提 出— — 传统 法 学 理论 对 于 习惯 法
族地 区 的一 种 社会 存 在 。 少 数 民族 地 区 ， 在 习惯 法 以 的界 定
其强大的生命力 、独特的形式填补了国家制定法 的
我们对于习惯法的最初认识 ，来源于传统法学
“ 缺位。但是 ， 随着 国家政权的渗透 ， 国家制定法这种 理论 。传统法学理论认为 ，习惯法反映国家认可和 完 全 异 于少 数 民族 习惯法 的强 势文 化 的进 入 ，打乱 由国家强 制力 保 证实 施 的 习惯 … …在 国家 产生 以前
成员或统治者的认可 ， 成为习惯法 ， 便具有了法律 的
一
习惯法 与制 定法 不 同 ，把 它 与 习惯进 行 区分 也
约束力 ，因而便具有了法的效力 ，成为法的渊源之 是必要 的。根据上述传统法学理论对于习惯法的定 似乎 “ 得社 会 成 员 的认 可 ” 成 了区 分 习 惯 与 获 就 ”】 认 为 ， 【 ４ 此说 习惯 法 能否 成 为 习惯 ， 么 获得 社 义 ， 要 由于 重 会 成员 的认 可 ， 么 获得 统治 者 的认 可 ， 中有 一点 习惯 法 的标 准 。习惯 在辞海 中是 这样 定 义 的 ， 要 其 与 传统 的法 理学 教科 书 有本 质 区别 ，即肯 定 了虽 不 复 或 多 次练 习而 巩 固下 来 并 变 成 需 要 的行 动 方 式 ；
论藏族传统优秀道德在藏族习惯法转型中的作用
、
藏族 传 统优 秀 道 德
（ ） 本 内容 一 基
藏 族 传 统 优 秀 道 德 的 基 本 内容 就 是 行 善 劝 恶 。
１行 善 ．
善 ， 即远 离 因 恶 行 所 致 的 种 种 过 失 和 烦 恼 的清
统 道 德 的 主 要 思 想 之 一 。 藏 民 族 是 一 个 讲 诚 信 的 民 族 ， 们 崇 尚忠 诚 和 正 直 ， 求 信 誉 。 松 赞 干 布 时 期 他 讲 制 定 的法 律 中就 有 禁 止 说 谎 的 条 文 。 藏 民族 的 传 统 道 德从 原始集体 主义道 德发展 到苯教道 德 、世俗道 德 、 ４ 佛 教 道 德 。 客 观 地 说 ， 些 传 统 道 德 中 的优 藏 － ＃ 这 秀 部 分 有 利 于 藏 族 社 会 秩 序 的 稳 定 ， 对 藏 区 社 会 的 发 展 起 到 了 积 极 作 用 。 入 社 会 主 义 社 会 以来 ， 族 进 藏
睦 等 。 族 的这 些 人 伦 道 德 体 现 出一 种 民族 的 精 神 ， 藏
使 藏 民 族 文 化 呈 现 出 独 特 的 价 值 ， 以家 庭 和 谐 为 基
区 经 济 的发 展 提 供 良好 的 社 会 环 境 、社 会 秩 序 和 自
然 环 境 ， 为 藏 区 教 育 事 业 的 发 展 和 兴 盛 提 供 良好 的
观 ， 进 了 人 与 自然 的 和 谐 相 处 。 族 民 众 自觉 形 成 促 藏 了保 护 水 、 原 和 森 林 资 源 的 规 范 。 藏 族 民 众 认 为 ， 草
水 是 生 命 之 源 ，因 此 禁 止 在 泉 眼 处 洗 头 、 脚 ，以 保 洗
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藏族习惯法与国家法之间的冲突分析
目前阶段，习惯法和国家法并存应该说是在所难免的。
由于历史原因和地理条件的限制，藏族的政治、经济和文化
发展是相对落后且不平衡的，而且它的习惯法笼罩着浓厚的
宗教色彩，与当代的国家法存在诸多的矛盾和冲突。
一、法律文化与法律观念的冲突
从我国几千年来法制发展现状可见，各少数民族的法律
文化作为也中国传统法律文化的组成元素，少数民族文化所
体现出的民族风情给予中国整个传统法律文化增添了活力，
使传统法律文化气氛活泼且显张力，传统民族文化的价值取
向体现为礼治、德治、人治和家族宗法调解等特点，我国传
统法律文化追求 “和谐”、“无讼” 和“天人合一”。 相比较西
方法律文化而言，我国传统法律文化深受西方法律观念的影
响， 中西方法律文化相互逐渐融合， 我国传统法律文化制
度对于西方文化的继承和接受经历着由冲突、半接受、融合
新法律文化之过程。 当代法律文化崇尚抽象独立的人格发
达、重视主体之间的契约关系平等、自由、民主， 主张“法
治”，倡导“人权”等法治理念。相比较传统法律文化，它强调
义务法，强调亲情义务与人情义务达到统一。现代法律的权
利法，宣扬自由权利和民联盟主权利。在藏区少数民族聚居
区，民族习惯法调整和规范着藏区人民的社会生活，这些民
族习惯法带有浓重的传统法律文化色彩，这些表明现代法律
文化与传统法律文化的之间正在进行强有力的冲突。
二、法律内容和法律规则的冲突
少数民族独特的生活习俗和民族思维指向与汉族人民
存在巨大的差异，因为，在刑事法规方面体现为在确定罪与
非罪上出现分岐，在处理审理程序与执行程序上又存在巨大
的差异与不同。在少数民族地区，民族习惯法在解决刑事纠
纷的阶段，不论是从立案、起诉和审判等阶段，这一过程都
对刑法适用产生或多或少的影响，民族习惯法往往把犯罪转
化为非罪对待。体现在民事规则方面： 民事方面也大量体
现在民族习惯法之中，作是民族习惯法中的重要组成元素。
习惯法与国家法冲撞主要表现在界定个人权利范围上之不
同和男女地位是否平等等思想上。例如，高山族习惯法会把
财产所有者确定分为四级单位，第一级单位，即部落 、父
系世系群。家族与男女个人其他的财产必须归部落，除非为
了个人的有效使用、特殊创造成果以及构成其自己的荣誉象
征之财产；第二级单位父系世系群。家族所有在婚姻规则方
面： 国家婚姻法在立法上确立夫妻婚姻自由 、一夫一妻和
结婚登记需达到法定婚龄等制度和规则，但民族习惯法在规
范这些行为上就有所不同，早婚、重婚、近亲结婚、包办婚
姻和换亲等旧式婚嫁形式仍然适用，在规范订婚、下彩礼和
下聘礼这些民事行为上每个少数民族都有自己一整套民间
秩序规范，如回族婚姻习惯法规定，凡理智健全的成年 穆
斯林都可以结婚，穆斯林女子外嫁他族男子是不被许可的，
禁止与汉族通婚。 在回族农村地区，结婚不领取结婚证，
结婚通过以宴请亲朋好友吃喝，举行正式宗教婚礼以表明对
于结婚事实的公示。在继承规则方面：如回族继承习惯法受
到伊斯兰教法和中国传统法文化的熏染，回族承认男女可以
继承父母遗产， 但是同一亲等继承人平等的继承权是不被
允许的，还规定出嫁女子不得继承娘家遗产； 儿媳不继承
夫家财产等习惯。这些藏区习惯法与国家继承法在规范继承
权男女平等鞥问题上相互矛盾，共同发挥自身的作用。
三、具体方面的冲突——刑事制裁和赔偿方面
在刑法问题上，藏区习惯法坚持用赔命价和赔血价解决
有关杀人和故意伤害的案件。这是与我国刑事方面的法律相
冲突的。按照西藏习惯法的规定，对于故意杀人者是不按照
死刑来定罪处罚的，杀人者通过民事赔偿的方式来弥补受害
人的不足。这就是赔命价制度。藏区习惯法之所以采用赔命
价来解决故意杀人的问题是有深刻的原因的，第一就是藏区
地处比较偏远的高原地区，那里生活条件比较差，生活艰难，
对罪人以赔命价的方式进行处罚可以是他们失去生存的基
础，藏区人民认为这才是最严重的惩罚。第二就是藏区人民
深受藏传佛教的影响，他们相信人死之后会有轮回的机会，
他们根本不认为死亡是最可怕的事情，相反他们认为死亡轮
回还能将他们带到比较幸福的世界，因此让罪人死亡也不是
最严重的惩罚措施。新中国成立之后，赔命价制度渐渐缩小
了它的适用范围，但生活在比较偏远地区的藏民仍然在适用
它。人们在对待杀人和杀害案件之时往往会通过赔命价的方
式去解决而不是向有过机关提起诉讼。最近今年，由于国家
政府对于西藏地区较为宽松的政治环境以及藏民对国家法
的陌生和不接受的心理，藏区习惯法又开始的进一步的适
用。这体现在藏区人民对于强奸罪和奸淫幼女罪等问题上，
藏区很多地方都不把强奸行为认定为是一种犯罪行为，藏区
习惯法对侵犯藏区妇女的行为采取不告不理的原则。这与国
家刑法在认定强奸罪和保护妇女权益上是完全不相符的。由
于这种现象的存在，藏区妇女合法权益根本得不到全面的保
护，妇女的尊严和人身安全更受到严重的忽视，这是与国家
刑法相违背的。、