法理学总复习资料_考试重点

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法理学

总复习材料

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整稿人：法学大队11级2区队钟政国整稿时间：2011年12月23日

第一编法学导论

第一章法学研究与法学教育

*法学：是以一切涉法现象为研究对象的科学活动及其认识成果的总称。

*法学体系：是指法学研究的围和分科，使法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体。

*法学的研究对象：法这一特定的社会现象及其发展规律。

*法学产生的历史条件（两个）：

⑴法律的形成（成文法的出现）；⑵职业法学者阶层的形成。

第二编法的本体

第五章法的概念

*法：是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规体系。

*广义的法律：是指法律的整体，即一切法律规的总称。（或者说是抽象或整体意义上的法律。在我国是指：宪法、法律、行政法规、地方性法规，等等）

*狭义的法律：是专指全国人大及其常委会制定的规性法律文件，

即特定或具体意义上的法律。

*规性法律文件：是指国家机关在其职权围制定的要求人们普遍遵守的行为规则的文件。

*非规性法律文件：是指国家机关在其职权围所发布的，只是对个别的人或事有效的而不具有人人必须遵守的一般行为规则的文件。它实际上是适用法律规的产物。

*法的基本特征（四点）：（1）调整人的行为的社会规；（2）出自国家的社会规；（3）规定权利和义务的社会规；（4）由国家保证实施的社会规。

*国家创制法的两种基本形式：制定、认可

制定：一般是指成文法，就是指拥有立法权的国家机关按照一定的程序创制出各种规性法律文件。

认可：一般是指不成文法，即习惯法和判例法。是指国家机关根据其需要，把社会上已经存在的某些行为规则、风俗习惯、道德规等，赋予它法律效力，确认为法律规。案例法还具有权威性、普遍性和统一性。

*法的本质（有三层次本质）：

（1）法是统治阶级意志的体现

（2）法的容由统治阶级的物质生活条件决定

（3）经济以外的因素对法的影响

*法的作用：规作用和社会作用。

两者的关系：规作用是手段，社会作用是目的。

*法的规作用（六种）：（1）告示作用；（2）指引作用；（3）评价作用；（4）预测作用；（5）教育作用；（6）强制作用。

第六章法的渊源、形式和效力

*当代中国主要法的渊源：

1、法的正式渊源（五点）：（1）立法；（2）国家机关的决策和决定；（3）司法机关的司法判例和法律解释；（4）国家和有关社会组织的政策；（5）国际法。

2、法的非正式渊源（五点）：（1）习惯；（2）道德规和正义观念；（3）社团规章和民间合约；（4）外国法；（5）理论学说特别是法律学说。

*当代中国主要法的形式（八点）：（1）宪法；（2）法律；（3）行政法规；（4）地方性法规；（5）自治法规；(6)行政规章；（7）国际条约；（8）其他法的形式。

*其他法的形式（三点）：（1）军事法规和军事规章；（2）特别行政区的各种法律；（3）有关机关授权别的机关所制定的规性法律文件。

*规性法律文件系统化的方法（三种）：

（1）法的清理；（2）法的汇编；（3）法的编纂。

*法的汇编和法的编纂的区别：

1、主体：法的汇编既可以由官方进行，也可以由非官方进行；法的编纂只能由有关国家立法机关进行。

2、容：法的汇编不改变原有法规容；法的编纂一般要改变法的容。

3、结果：法的汇编不产生新的法律或法典；法的编纂是要产生新的法律或法典。

*法的一般分类：（有六种分类、分类的标准）

（1）国法和国际法：以法的创制和适用围为标准

（2）成文法与不成文法：以法的创制方式和表现形式为标准

（3）根本法和普通法：以法的地位、效力、容和制定程序为标准（4）一般法和特别法：以法的适用围为标准

（5）实体法和程序法：以法所规定的容不同为标准

（6）公法和私法：标准尚不统一，主要存在于民法法系

*法的效力围（三种）：（1）对象效力（对人效力）；（2）空间效力；

（3）时间效力。

1、对象效力（对人效力）：（1）“属人主义”；（2）“属地主义”；（3）“保护主义”；（4）“折中主义”：即以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。

2、空间效力：（1）在全国围生效；（2）在一定区域有效；

（3）域外效力；（4）国际法的空间效力。

3、时间效力：（1）法的生效时间；（2）法的终止生效；（3）法的溯及力。

*法的效力解决三种冲突应遵循的规则：

1、上位法和下位法的冲突和协调——上位法优先于下位法

2、此类法和彼类法的冲突和协调——特别法优先于一般法

3、新法和旧法的冲突和协调——新法优先于旧法

第七章法的要素

*法律规：是指由国家制定或认可，反映统治阶级意志，并以国家强制力保证实施的行为规则。

*法的三个构成要素：⑴法律规则；⑵法律概念；⑶法律原则。*法律规则（规）的逻辑结构：

1、行为模式：是指法律规所规定的行为规则本身，即规定人们行为的尺度、方式。

2、法律后果：是指法律规中规定的遵守或违反该法律规时所应受到的鼓励或处罚的那一部分。

*法律规则（规）的分类：

1、从法律规则容上看，分为授权性规、义务性规和权义复合性规。

2、从法律规则形式特征上看，分为规性规则和标准性规则。

3、从法律规则的功能上看，分为调整性规则和构成性规。

4、从法律规则的强制性程度上来看，分为强行性规则和指导性规则。

第八章法律体系

*法律体系：是指由一国现行的全部法律规按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

*法律部门（又称“部门法”）：通常是指依据一定的标准和原则划分的一国同类法律规的总称。

*法律部门（部门法）相关概念：（1）法律部门是由同类的法律规

构成；（2）法律部门是构成法律体系的基本要素；（3）不能将法律部门和规性法律文件等同起来；（4）法律部门的形成是不断发展变化的；（5）每个法律部门又可以划分为若干个子部门；（6）有些法律部门和子部门是以一部法律或法典为轴心而建立起来的；（7）法律部门和子部门的构成要素是法律制度及其相应的法律规。

*划分法律部门（部门法）的标准：

1、法所调整的对象不同（即法调整的社会关系）；

2、法所调整的方法不同。

*我国社会主义法律体系可划分为七个主要的法律部门：（1）宪法及宪法相关法；（2）民商法；（3）行政法；（4）经济法；（5）社会法；（6）刑法；（7）诉讼与非诉讼程序法。

第九章权利和义务

*法律权利和法律义务的分类（一般了解）：

1、应有权利和义务、习惯权利和义务、法定权利和义务、现实权利和义务

2、基本权利和义务与普通权利和义务

3、一般权利和义务与特殊权利义务

4、第一性的权利义务和第二性的权利义务

5、行动权利和消极义务与接受权利和积极义务

6、个体权利和义务、集体权利和义务、国家权利和义务、人类权利和义务

*法律权利和义务的关系：

1、结构上的相关关系（即对立统一）；

2、数量上的等值关系；

3、功能上的互补关系；

4、价值意义上的主次关系。

第十章法律行为

*法律行为：就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。

*法律行为的基本特征：

1、法律行为是具有社会意义的行为；

2、法律行为具有法律性；

3、法律行为是能够为人们的意志所控制的行为，具有意志性。

*法律行为的结构（在方面、外在方面）：

1、法律行为的在方面：（1）动机；（2）目的；（3）认知能力。

2、法律行为的外在方面：（1）行为（外在行动）；（2）手段（行为方式）；

（3）结果。

第十一章法律关系

*法律关系是一种思想社会关系（两个原因）：

1、任何法律关系，都是根据相应的法律规形成的；

2、每一种法律关系，通常是要通过它的参加者（单方、双方或多方）的意思表示而产生。

*法律关系的三个构成要素：主体、客体、容。

*法律关系主体的种类: 1、公民个人；2、组织（法人）。

*法律关系主体的法律资格：同时具有权利能力和行为能力。

*公民的权利能力的分类：①根据主体围不同——一般权利能力和特殊权利能力；②按照法律部门的不同，可以分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等。*公民的权利能力和行为能力的关系：

权利能力是成为法律关系主体的前提条件，没有权利能力就不能成为法律关系的主体。具有行为能力的公民，必须首先具有权利能力。但具有权利能力却不一定具有行为能力。

*公民是否具有行为能力必须具有两个要件：

1、行为人是否成年；

2、神志是否健全。

*公民行为能力的划分：

1、完全行为能力人；

2、限制行为能力人；

3、无行为能力人。*法人的权利能力与行为能力：均始于法人成立，终于法人解散或者撤销，同时产生，同时消灭。

*法律关系客体的种类：

1、物（必须为人们所支配和控制；必须满足人们某种需要，即给人们带来物质利益）；

2、人身、人格（人身利益）；

3、行为：包括作为和不作为；

4、精神产品（与人身相联系的非物质财富）。

*法律关系产生、变更和消灭的前提依据——法律规的存在

*法律关系产生、变更和消灭的必备条件——法律事实

*法律事实的种类：1、法律事件和法律行为；2、肯定式法律事实

与否定式法律事实。

第十二章法律责任

*法律责任：是指由特定事实所引起的、对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。

*法律责任的特点：

1、承担法律责任的最终依据是法律；

2、法律责任具有国家强制性；

3、承担法律责任的方式有补偿和制裁两种。

*产生法律责任的原因：

1、违法行为，也就是侵权行为；

2、违约行为，即违反合同，没有履行一定的义务；

3、法律规定的应当承担责任的行为。

*无过错责任原则：在某些特殊情况下，只要行为人的行为造成了某种损害，即使行为人主观上没有过错，法律规定也要承担法律责任。这种不以人的主观过错作为责任要件的，叫无过错责任原则。

*违法的构成要件（要素）：

1、责任主体；

2、违法行为或违约行为；

3、损害结果；

4、主观过错。*法律责任的种类： 1、民事法律责任； 2、行政法律责任；

3、刑事法律责任；

4、违宪责任；

*法律责任和法律制裁的关系：

法律责任是法律制裁的前提和依据，法律制裁是法律责任的结果

法律责任不等于法律制裁，有法律责任并不一定都受到法律制裁。*法律制裁的种类：

1、民事制裁；

2、行政制裁；

3、刑事制裁；

4、违宪制裁。

第三编法的起源

第十四章法的历史

*法的历史类型：是指将人类历史上存在过的以及现实生活中存在的法，按其经济基础和阶级本质所作的基本分类。

*法起源的一般规律：

1、法起源的根本原因：生产力的发展；

2、从习惯——习惯法——成文法的过程；

3、从法律、宗教和道德相混合到独立。

*法的历史类型更替的根本原因和基本条件:

1、法的历史类型更替的根本原因：社会基本矛盾的运动。

2、法的历史类型更替的基本条件：社会革命。

*当代中国法律制度的本质：它是工人阶级及其领导下的广大人民意志的体现。

第四编法的运行

*立法：是法宏观运行的起点。

*法的实施：也叫法律实施，是指法在社会生活中被人们实际施行。法在实施前，只是一种书本上的法律，处在应然状态。法的实施，也就是使法律从书本上的法律变成行动中的法律，使它从抽象的行为模式变成人们的具体行为，即从应然状态进入实然状态。

*法的实施方式可以分为三种：法的执行（执法）、法的适用（司法）、法的遵守（守法）。

*法的实现：是指法的要求在社会生活中被转化为现实。

*法的实现与法的实施的关系：法的实现与法的实施不同，法的实施是人们施行法律，使法从应然状态到实然状态的过程和活动，侧重于过程。它也不同于法的实效，法的实效是法律被人们实际实施的状态和程度，侧重于结果。法的实现是将法的实施过程性与法的实效的结果性有机结合的一个概念。为了保障法律的实施进而保障法的实现，法律职业及法律职业所采取的法律解释、法律推理、法律论证等法律方法显得尤为重要。

第十六章法的制定

*立法：（广义、狭义）

1、广义的立法：指一切有立法权的国家机关依照法定职权和程序制定各种规性法律文件的活动。

2、狭义的立法：指国家立法权意义上的概念，仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动。在我国，全国人大及其常委会享有的立法权就是国家立法权，是狭义的立法。

*立法的方式：制定、修改和补充、废止，还包括认可。

*立法的特点（特征）：

1、立法是由特定主体进行的活动；

2、立法是依据一定职权进行的活动；

3、立法是依据一定程序进行的活动；

4、立法是运用一定技术进行的活动；

5、立法是制定、认可和变动法的活动。

*中国现行的立法权限划分的特点：实行中央统一领导和一定程度分权(一元两级多层次的立法体制)。

*我国的立法程序：

1、提出法案（关键：提案权主体）；

2、审议法案；

3、表决和通过法案（立法的关键性阶段）；

4、公布法。

第十七章法的实施

*守法：是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。

*执法：（分为广义和狭义，这里指狭义的执法）

1、广义的执法：是指一切执行法律、适用法律的活动，包括国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

2、狭义的执法：仅指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

*立法、执法、司法的相关概念：

根据三权分立理论，执法即行政，是和司法、立法项并列的三大主要国家权力。执法就是执行立法机关制定的法律，主要由行政机关负责。执法具有主动性，行政机关会积极主动执行法律，对违反法律的行为进行处理。司法是指由司法机关来判断某一行为是否违反法律。司法具有被动性，即不告不理，司法的主要特点是居中裁断，平等对待案件的当事人。立法详见十六章。

*守法的构成要素: 1、守法主体；2、守法围；3、守法容。

*我国执法的特征:

1、执法主体具有特定性；

2、执法容具有广泛性；

3、执法活动具有单方性（单向性）；

4、执法行为具有主动性；

5、执法权的行使具有优益性。

*我国执法的原则: 1、合法性原则；2、合理性原则；3、效率原

则。

*司法的五个原则:

1、司法法治原则（以事实为根据，以法律为准绳）；

2、司法平等原则（公民在法律面前一律平等）；

3、司法权独立行使原则（司法机关依法独立行使职权）；

4、司法责任原则；

5、司法公正原则（实质公正、形式公正）。

*如何贯彻司法的原则：

1、要正确处理司法机关与党组织的关系；

2、正确认识我国司法机关和国家权力机关、行政机关之间的关系；

3、正确理解专门机关的工作和群众路线的关系。

第十九章法律方法

*法律解释：是指对法律的容和含义所做的说明。

*我国法律解释权限的划分：（立法、行政、司法三种解释）1、立法解释（这里指广义的立法解释）：

（1）全国人大常委会对宪法、法律的解释；

（2）国务院及其主管部门对自己制定的行政法规、规章的解释；

（3）省、自治区、直辖市的权力机关对地方性法规的解释。

2、行政解释：

（1）国务院及其主管部门对不属于审判和检查工作中的其他法律如何具体应用

问题所做的解释；

（2）省、自治区、直辖市的权力机关对地方性法规如何具体应用问题所做的解释。

3、司法解释：（1）审判解释；（2）检察解释；（3）审判、检察。