《刑法》第359条的司法困境及完善建议

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本文案例启示：《刑法》第359条的引诱、容留、介绍卖淫罪存
在重刑主义色彩浓厚、刑罚幅度设置不合理、罪与非罪未能厘定以及
因“卖淫”内涵不清造成各地执法尺度不一等缺陷，对此，应从降低
法定刑、衔接行政法规、明确“卖淫”内涵以及修正罪状表述方式等
方面予以完善。

[案例一]2012年6月19日15时许，海拉尔公安分局在工作中
发现，被告人肖某在其经营的海拉尔区华龙旅店内容留、介绍张某、
宋某、赵某等三名女子进行卖淫活动，并从中牟利，容留次数为1次，
人数为3人，该案检察机关依法提起公诉后，海拉尔区人民法院以肖
某犯容留卖淫罪判处有期徒刑5年。
[案例二]2012年10月24日16时许，海拉尔公安分局在工作中
发现，被告人王某在其经营的海拉尔区安顺旅店内容留、介绍莲某、
李某两名女子进行卖淫活动，容留次数为1次，人数为2人，该案检
察机关依法提起公诉后，海拉尔区人民法院以王某犯容留卖淫罪判处
管制2年。
对比以上两则案例，差别仅仅是容留的次数或人数是3人次以上
还是以下，但被告人所受到的刑罚却差异很大，肖某因容留卖淫人数
为3人被判处5年有期徒刑，但王某因容留卖淫人数为2人被判处管
制2年，以上情形的出现，在司法实践中是普遍现象，更是实践中面
临的困惑之所在。根据现有规定，容留卖淫3人次以上的法定刑为5
年以上有期徒刑，而容留卖淫3人次以下的法定刑却可以低至管制2
年。笔者结合所在地区办理引诱、容留、介绍卖淫案件的情况，对该
罪在司法实践中面临的困境予以分析，并提出完善刑法第359条的相
关建议。
一、《刑法》第359条在司法实践中面临的困境
（一）重刑主义色彩浓厚，有违现代法治精神
卖淫嫖娼作为一种腐朽、堕落的社会现象，无论古今还是中外都
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无法做到将其彻底消除。1949年新中国成立后，国家以严打态势有
针对性地开展了一系列的禁娼运动，卖淫嫖娼现象一度销声匿迹。但
随着20世纪80年代我国全面对外开放，社会思想逐渐解放，国外一
些不良因素不断渗透，在多种因素综合作用下，卖淫嫖娼现象再度频
繁出现，甚至愈演愈烈。正是在这种社会背景下，为净化社会风气，
维护社会治安秩序，1991年国家正式出台《全国人民代表大会常务
委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定》（下文简称为《决定》），以期用
重刑治理此种丑恶的社会现象。1997年《刑法》对《决定》的有关
内容予以延续，在刑法中设置了较高的法定刑。不可否认，无论是在
新中国成立后，还是在改革开放后，由于当时社会历史条件所限，这
种运动式的严打手段的出现是历史的必然，毕竟当时我们国家法治水
平不高，我们更习惯于采用这种政策性思维来分析并解决问题。
但在法治文明高度发达的今天，法治精神要求罪刑相当，一个人
承担多少刑罚要与其行为产生了多大的社会危害性成正比。同时，轻
刑化思维更是逐渐深入人心，刑罚的预防功能不断得以强调。因此，
以较重刑罚来治理相关卖淫嫖娼活动的合理性不断受到质疑，引诱、
容留、介绍卖淫所产生的社会危害性是否特别严重，是否有必要动辄
用5年以上刑罚予以规制，罪行是否均衡等问题不断引起社会的激烈
探讨。特别是人们已经逐渐认识到，卖淫嫖娼活动之所以存在，是社
会中存在适合其生存的土壤，只能科学的进行疏导，并最终使其得到
有效控制。因此，我们现在采取较重刑罚的方式来治理引诱、容留、
介绍卖淫活动不仅违背事物发展的客观规律，更有悖于现代法治精神
的要求，有必要对其修正。
（二）刑罚幅度设置不合理，有违罪刑均衡原则
根据现行《刑法》及相关司法解释规定，容留卖淫无论是3人还
是3次以上，法定刑都是5年以上，而容留3人或3次以下最轻刑罚
则可能是管制。从笔者所在地区的判决分析，完全体现了这种规律。
2013年海拉尔地区引诱、容留、介绍卖淫共7件7人，其中肖某、
王某因为容留人数为3人均被判处有期徒刑5年，但杜某等5人因容
留人数为2人均被判处管制。可见，仅因1次或1人的数字之差，所
受到的刑罚却是天壤之别。遍观现行刑法所有罪名，几乎没有其他罪
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名的法定刑幅度会呈现这种跳跃性上升，以盗窃罪的法定刑为例，盗
窃1600元以上3万元以下的，在3年以下有期徒刑、拘役或者管制
范围内处刑，3万元以上30万元以下的在3-10年幅度处刑，30万元
以上的才在10年以上的幅度处刑。尽管盗窃罪与引诱、容留、介绍
卖淫罪的性质、种类不同，但在设置刑罚幅度时却都要遵循罪刑相适
应原则，盗窃罪以数额的增加作为逐渐提高法定刑幅度的方法是科学
的，相近的数额在量刑时差距不会很大。那么我们就应该反思，以容
留3人或3次作为区分5年上下的法定刑幅度是否合理，如此规定是
否会导致相同情形在不同地区会得到不同的量刑，甚至在同一地区的
不同法官之间是否会得到相差很大的量刑。可见，正是目前刑法中设
置的量刑幅度，给法官在具体量刑时不合理的选择空间，容易造成权
力滥用现象，其法定刑设置幅度及设置依据的不合理性显而易见。
（三）罪与非罪未能清晰厘定，有违罪刑法定主义
罪刑法定原则要求法无明文规定不为罪，法无明文要求不处罚。
其要求我们不能随意进行入罪。但同时，罪刑法定原则也要求不能随
意出罪，即法若有明文规定应为罪，法若有明文规定应处罚。考察相
关立法规定，现行刑法规定引诱、容留、介绍卖淫的处5年以下有期
徒刑、拘役或者管制，情节严重的处5年以上有期徒刑；2008年最
高人民检察院、公安部关于《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准
的规定（一）规定，引诱、容留、介绍2人次以上的应于立案追诉；
1992年两高《关于执行的若干问题的解答》规定，引诱、容留、介
绍3人次卖淫的当属情节严重，应该在5年有期徒刑以上量刑。因此，
根据以上规定，容留2人次的，肯定构罪，应处5年以下有期徒刑、
拘役或管制。
但根据2006年实施的《治安处罚法》第67条的规定，引诱、容
留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元
以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。对比
发现，行政法规貌似只能调整引诱、容留、介绍1次的行为，因为行
政法规与刑法同属公法，原则上调整范围不能重合，但行政法规中还
区分情节较轻和情节较重，那么如果在仅有1人次的情况下又如何予
以区分？可见，行政法规与相关刑法规定之间出现了不协调现象，即
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存在交叉规定之处，使得引诱、容留、介绍卖淫2人次的行为既可以
纳入刑法调整的范围，也可以由行政法规进行规制，罪与非罪在司法
实践中可以进行选择，这显然增加了法适用的不确定性，破坏了法制
的统一性和衔接性，不符合罪刑法定原则的要求。 （四）“卖
淫”内涵不清，各地执法尺度不一，有违法制统一性
无论刑法还是治安管理处罚法在对引诱、容留、介绍卖淫行为进
行规制时，都需首先回答一个前提性问题，即什么是“卖淫”。传统
的观点认为卖淫是妇女自愿向男人提供性交服务而获取金钱的行为，
但随着社会发展，逐渐出现了以金钱交换为目的为他人提供鸡奸、口
交、手淫等服务，那么提供手淫等性交以外的服务是否属于刑法上的
卖淫呢？
2013年广东省佛山市中级人民法院对外答复称“手淫不算卖
淫”，曾在网上引起热议，其中有人认可，认为严格遵守了罪刑法定
原则，但也有人持不同观点，认为根据刑法解释原则，提供手淫等服
务理应被归纳为卖淫行为，是卖淫行为的应有含义。可见，卖淫行为
的判断标准不同，会直接影响到对行为人罪与非罪的认定。同时，在
司法实践中同类案件得到不同处理的情形也时有发生，例如2004年
福州福清法院审理的汤某等涉嫌按摩店手淫服务案中，法院认定被告
人的行为构成容留卖淫罪，但2008年重庆市黔江法院审理的庞某涉
嫌会所色情按摩案中，却未对提供手淫服务按卖淫行为予以认定。
以上问题的出现，主要在于目前我国立法及司法解释中均没有对
什么是卖淫行为予以明确规定，从而在司法实践中，不同的司法人员
会基于各自的理解对当事人做出差别迥异的判罚，这在根本上严重违
背了我国法制的统一性，更会影响法律实施的严肃性。
二、完善《刑法》第359条的几点建议
（一）修正重刑主义，降低该罪的法定刑
结合笔者以上分析，法定刑的设置应当根据行为的社会危害性而
定，同时应当考虑民众的接受程度。对于卖淫行为的社会危害性，我
们不能固守传统观念，认为其对社会是一种极度的腐蚀。不可否认，
卖淫确实是社会的丑陋现象，但综观全球，几乎很少有国家将引诱、
容留、介绍卖淫的行为作为严重犯罪予以打击（组织、强迫卖淫等暴
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力性犯罪除外），反倒是在西方的有些国家，如德国等在一定程度上
允许了卖淫行为的存在。因此，我国也没有必要再将引诱、容留、介
绍卖淫行为认定为重罪，笔者认为，应该将引诱、容留、介绍卖淫的
法定刑中的5年改为3年，以3年作为法定刑幅度调整的节点，这样
即可以避免罪刑失衡现象，也能让民众在感情上予以接受。
（二）与行政法规相衔接，明确罪与非罪的界限
根据罪刑法定原则要求，不能随意出罪或者入罪，由于2008年
的立案追诉标准已经明确2人次的应予立案追诉，那么在司法实践中
就应该明确治安管理处罚法只能调整1人次行为，对于2人次以上的
应受刑法调整，避免以后在不同地区之间在2人次的认定上出现差
异。当然，从长远来看，刑罚的轻缓化是趋势所在，引诱、容留、介
绍卖淫罪的入罪门槛应当适度提高，以情节严重作为入罪的条件比较
科学，而以情节特别严重作为法定刑升格的依据较为合理。
（三）明确“卖淫”内涵，确保各地执法尺度统一
为确保法律实施的统一性，做到各地执法尺度相对均衡，对于卖
淫的内涵，无论是按传统观念还是按开放观点认定，都亟需在立法或
司法解释中予以明确。笔者认为，明确卖淫的内涵，可以从三方面着
手：第一，对于卖淫的主体不应认定只有女性才能实施，在现实生活
中同样存在男性出卖肉体赚取钱财的现象；第二，对于卖淫人员出卖
肉体的对象，也不应局限于只能是女性，同时也不应仅仅局限于异性
之间，同性之间的卖淫行为同样应予认定。以上两点在理论及司法实
践中目前争议不大，存在争议的是第三方面，即卖淫的内容是否应仅
限于性交，是否应将提供手淫等服务纳入刑法规制的范围。
笔者认为，由于没有明确的司法解释，根据罪刑法定原则的要求，
目前确实不应该将提供手淫服务等行为认定为卖淫行为。但正视社会
实际，一方面提供手淫等性服务的活动愈演愈烈，其对社会秩序与社
会风气的危害比较严重；另一方面，如果不将此类行为认定为卖淫，
那么必然会有人借提供手淫服务之名行提供性交服务之实，这不仅会
给查处此类案件提高难度，更会形成法律真空地带。因此，笔者认为，
有关机关应对卖淫的内涵出台明确标准，同时应将提供手淫服务等打
擦边球的行为认定为卖淫行为。