挪用公款的共同犯罪问题

2005年10月河南公安高等专科学校学报O c t.2005 第5期（总第84期）J o u r n a l o f H e n a n P u b l i c S e c u r i t y A c a d e m y N o.5

挪用公款的共同犯罪问题

张建勇

（宁波市北仑区人民检察院，浙江 宁波 315800）

[摘 要]我国现行刑法中没有对挪用公款的共同犯罪问题进行专门规定。《最高人民法院关于审

理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中虽然规定了挪用公款共同犯罪的问

题，但是在司法实践中，对挪用公款共同犯罪的认定、适用范围以及刑事责任问题尚存

在争议。

[关键词]挪用公款；共同犯罪；犯罪认定

[中图分类号]D924.11 [文献标识码]A [文章编号]1008-2433（2005）05-0062-03

近年来，国家工作人员同其他人员相互勾结挪用公款犯罪案件逐年增加，严重侵犯了公共财产所有权和国家公职人员职务的廉洁性。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”但在司法实践中，由于对该条的理解存在分歧，严重削弱了对挪用公款共同犯罪的打击力度。笔者在此结合办案中遇到的具体问题对挪用公款的共同犯罪问题尝试作一分析。

一、挪用公款共同犯罪的适用范围

我国《刑法》第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”包括三种情况：一是挪用者本人使用。这种情况是自己挪用然后自己使用公款，挪用者就是公款的使用人。二是挪用者给他人使用。这种情况是挪用者挪用公款后给他人使用，挪用者不是使用人。三是挪用者给私有公司、私有企业使用。这种情况是挪用者挪用公款后给私有公司、私有企业使用，公款使用者是单位。以上三种挪用公款犯罪的情况中是否都存在共同犯罪呢？

一种观点认为，根据《解释》第八条规定，只有在第二种情况下即挪用公款给他人使用时才有可能存在共同犯罪问题，其他两种情况不存在共同犯罪问题。如案例一：A、B是夫妻。A、B共谋后，A利用职务之便，挪用本单位公款10万元给自己使用。案例二：A、B共谋后，A利用职务之便，挪用本单位公款10万元给C使用。案例三：甲是某独资私营企业业主（不具法人资格），与某国有公司经理乙是好友。甲乙共谋或共同参与策划后，乙利用职务之便，将该公司50万元公款借给甲企业使用。案例一中，公款的使用人A就是公款挪用人；案例二中，公款的使用人C不是共谋人A、B中任何一人；案例三中，公款的使用人是私有企业（单位）。按照《解释》第八条规定，案例一中的A、B不构成挪用公款共犯，案例二中的A和B、A和C都不构成挪用公款共犯，案例三中的甲和乙也不构成挪用公款共犯。

另一种观点认为，上述案件中B和甲的行为都构成挪用公款共同犯罪，理由是《解释》第八条只是规定了使用人在该种情形下构成挪用公款罪的共犯，并没有限制、排他的含义。刑法总则中关于共

[收稿日期]2005-06-15

[作者简介]张建勇，男，宁波市北仑区人民检察院反贪局副局长。

62

同犯罪的规定，应适用于刑法分则中所有共同故意犯罪。因此除使用人以外，即使是非使用人，只要其与挪用人共谋、参与策划并积极帮助挪用人挪用公款归个人使用的，就应当以挪用公款罪的共犯定罪处罚[1]。

笔者同意第二种意见。因为无论是A和B或甲和乙，他们在主观上都具有挪用公款的共同故意，客观上都实施了共同挪用公款的行为，按照共同犯罪的基本原理，A与B、甲与乙都构成挪用公款的共犯。共同挪用公款的行为不仅包括挪用人实施挪用公款这一挪用公款罪的构成要件行为，也包括实施以下行为中的任意一种：1.主观上明知是挪用的公款而使用的；2.虽然未参与实施挪用公款的实行行为，也不存在将挪用的公款用于个人用途的使用行为，但却对挪用公款行为的实施起到教唆、煽动作用的行为。因此笔者认为，《解释》第八条只是一种提示性的规定，并没有穷尽使用人构成挪用公款罪共犯的所有情况。也就是说，不能简单地认为只有在使用人与挪用人共谋、并且指使或参与策划取得挪用款的情况下才能对之以挪用公款罪共犯论处。其他非国家工作人员（使用人或非使用人）也能成为挪用公款犯罪的共犯，前提是这些非特殊主体与挪用公款罪的特殊主体之间要有共同的故意和行为。共同故意指挪用人与使用人或非使用人均明知是挪用公款而有意为之。在很多情况下，挪用人与使用人或非使用人存在共谋行为，使用人或非使用人指使、诱使、参与策划或胁迫要挟等，都是形成共同故意的形式。如果使用人或非使用人与挪用人没有共同的故意，挪用人擅自非法挪用公款，使用人不知道实情，这种情况不具备挪用公款共同犯罪的条件，挪用人构成挪用公款罪，使用人不构成挪用公款罪的共犯。另外，单位与自然人、单位与单位是否能构成挪用公款共同犯罪问题，我国刑法典虽尚未明确规定，但在刑法理论上和司法实务中均承认二者可以成为共同犯罪。根据《解释》第一条第二款规定，挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用，可以构成挪用公款罪。这样，在使用人是私有公司或私有企业，而且其与挪用人共谋、指使或者参与策划取得挪用款时，就有可能构成自然人与单位共同实施的挪用公款罪。对于这类较为特殊的共同挪用公款犯罪，仍然应当按照刑法总则有关共同犯罪的规定处罚[2]。

二、挪用公款共同犯罪中“共谋”、“指使”、“参与策划”的含义

“共谋”指使用人与挪用人共同谋议。其谋议的内容就是以“挪”为手段，以“用”为目的，同时也包括如何挪、挪多少、怎样用、何时还等诸多因素。使用人与挪用人“共谋”，既表明他们之间具有挪用公款的共同故意，又体现他们有挪用公款的共同行为。如，甲是某国有公司出纳，乙是甲的朋友，乙向甲借钱20万元做生意，甲就把20万元公款借给乙做生意。后乙做生意亏损，没钱还给甲直至案发。在该案中，甲构成挪用公款罪无争议，但乙是不是共犯存在较大争议。笔者认为，甲、乙具有共同挪用公款犯罪的故意，又有共同挪用公款犯罪行为，所以乙构成挪用公款共犯。

“指使”一词在《现代汉语词典》（商务印书馆出版）中解释为“出主意叫别人去做某事”，也就是使用人或非使用人给挪用人出主意，指使挪用人利用职务之便挪用公款。在实践中，一般是指公款使用人教唆挪用人挪用公款的行为，并不一定仅指使用人和挪用人在职务上存在上下级关系。但是，一种观点认为，“指使”是指使用人与挪用人在职务上有上下级关系，只有当使用人作为挪用人的上级时，才有可能利用职务之便指使挪用人挪用公款[3]。笔者不敢与此观点苟同。

“策划”一词在《现代汉语词典》中解释为“筹划、谋划”。“参与策划”就是参与筹划或参与谋划，实际上是共同谋议。“参与”表明公款使用人“策划”挪用公款的故意产生的时间，及在共同谋议中的身份作用。

三、挪用公款共同犯罪的刑事责任

关于挪用公款罪共同犯罪的刑事责任问题，存在几种不同意见：一是参与额说。即以共犯个人参与共同挪用公款的数额来确定其应承担的刑事责任，然后再根据各共犯在共同挪用公款犯罪中的地位、作用和个人使用额等情节，分别量刑。二是个人使用额说。即以个人参与共同挪用公款犯罪的实际使

63