抽象危险犯形态法定犯的出罪机制——以生产销售假药罪和生产销售有毒有害食品罪为切入
妨害兴奋剂管理罪的法益确证及展开——兼与李冠煜商榷
学术争鸣妨害兴奋剂管理罪的法益确证及展开—兼与李冠煜商榷孙 昊（山东大学法学院，山东青岛 266237）摘 要: 关于妨害兴奋剂管理罪保护的法益存在“法益一元论”与“法益二元论”，其中“法益二元论”又可以分为“一元法益说”与“多元法益说”。
“法益一元论”与妨害兴奋剂管理罪的因果性不足，“多元法益说”则模糊了法益保护的内容，而从法益内涵、性质看，本罪保护的法益应是“一元法益说”中的体育竞技公平公正。
在体育竞技公平公正法益内容的指涉下，妨害兴奋剂管理罪不属于抽象危险犯，而是实害犯，“情节严重”是对“引诱、教唆、欺骗”行为性质的规定，属于违法性要素，对其认定应发挥法益对构成要件的解释机能，重塑“情节严重”的内容。
关键词: 妨害兴奋剂管理罪；实害犯；法益；情节严重中图分类号: G812.3文献标志码：A文章编号：1000-5498（2024）01-0014-12DOI：10.16099/j.sus.2023.05.13.0001《刑法》第355条之一规定了妨害兴奋剂管理罪，关于本罪的法益刑法学界存在“法益一元论”与“法益二元论”的争议，其中，“法益二元论”又分为“一元法益说”与“多元法益说”。
“法益一元论”主要包含财产法益说与健康说：财产法益说主要源自德国和奥地利，德国刑法认为使用兴奋剂的主要危害是获取了未使用兴奋剂运动员的财产，而奥地利以判例等形式确定了妨害兴奋剂管理罪保护的法益是财产[1]；健康说认为妨害兴奋剂管理罪保护的核心法益是公众健康[2]。
“法益二元论”中的“一元法益说”包含两种观点：赵秉志[3]认为妨害兴奋剂管理罪保护的法益是兴奋剂管理秩序；刘浩[4]则认为妨害兴奋剂管理罪保护的法益是体育竞技公平公正的秩序。
“法益二元论”中的“多元法益说”包含两种观点：①将本罪保护的法益二分为生命健康和公平公正的秩序，分别以两种法益的视角对妨害兴奋剂管理罪的行为进行分析，对生命健康法益的侵犯为个人法益，而对公平公正之法益的侵犯为超个人法益[5]；②本罪保护的法益是体育竞赛的公平、运动员的身体健康以及国家声誉[6]。
司法-刑法-5_真题-无答案
司法-刑法-5(总分100,考试时间90分钟)一、单项选择题1. 下列哪种犯罪必须造成严重危害人体健康的结果才能构成犯罪?A.生产、销售假药罪 B.生产、销售劣药罪 C.生产不符合标准的医疗器械、医用卫生材料罪 D.生产、销售不符合卫生标准的食品罪2. 以下关于生产、销售假药、劣药犯罪，说法不正确的有：A.甲制药厂用面粉加色素，生产专门以婴幼儿为使用对象的药品，未及售出即被查获，应认定其足以严重危害人体健康，可构成生产、销售假药罪 B.乙销售超过有效期的劣药，患者服用后仅造成轻伤结果，也应认定为对人体健康造成严重危害，可构成销售劣药罪；如乙销售的是假药，则造成患者轻伤应成立加重犯 C.丙医院从A某处购进某注射针剂药品时，怀疑A某的注射剂是假药，但由于价格非常便宜而购进提供给患者使用，患者使用后出现不适症状，被举报后卫生部门鉴定为假药，则应认定丙医院不明知，不能构成销售假药罪 D.丁广告公司明知A某生产、销售的药品是劣药仍为其做广告宣传，丁公司可构成生产、销售劣药罪的共犯3. 甲盗窃乙圈养的群羊，为了防止发声被发觉先用剧毒药物将羊统统毒死后，将50只羊盗走，剥皮卖肉，得款10，000元。
对甲应当以下列何罪处罚?A.盗窃罪定罪处罚 B.盗窃罪和故意毁坏财物罪定罪处罚 C.盗窃罪和销售有毒有害食品罪定罪处罚 D.盗窃罪、故意毁坏财物罪和销售有毒有害食品罪定罪处罚4. 甲投资公司以住宅小区需建设配套设施的名义，将公司旗下的住宅小区房屋作抵押，从银行贷款1亿元，年息5%，然后将该款转借乙公司使用，乙公司除负担银行5%的利息外，还须付给甲公司3%的使用费。
甲公司的行为是：A.吸收客户资金不入账罪B.高利转贷罪 C.挪用资金罪 D.挪用公款罪5. 关于洗钱罪，以下说法正确的有：A.A某让其表哥甲帮忙把10万美元汇往境外，表示会给其高额手续费，甲说：“我们兄弟之间这么客气，该不是来路不正吧，是不是从国外倒东西得来的?”A某说：“你别管，尽管汇款就是。
经济刑法(打印) (有答案)
第九章生产、销售伪劣商品罪（p185）一、生产、销售伪劣产品罪（p189）本罪的行为对象是伪劣产品。
所谓“伪”，是指以假充真。
所谓“劣”，是指掺杂、掺假、以次充好以及以不合格产品冒充合格产品。
依照我国《产品质量法》第2条的规定，谓“产品”，是指经过加工、制作，用以销售的各类物品。
判断的依据：国家标准、行业标准以及在产品上注明采用的企业标准。
司法实践中，行为人在产品中掺杂、掺假、以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为，往往交织在一起，行为人或是同时实施多种行为，或是实施其中的一种行为而具有多种性质。
行为人只要实施其中之一的，即构成本罪，同时实施多种行为的，也只构成一罪，不构成数罪。
销售金额达到5万元以上。
“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。
伪劣产品尚未销售的，货值金额达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
主观方面是故意，以营利为目的，过失不构成本罪。
具体地说，行为人明知自己在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品行为，会造成危害市场经济秩序和消费者权益的结果，希望或者放任这种结果的发生。
是否明知伪劣产品的判断，第一，是否具备正当资格；第二，有无质量标记、说明书等；第三，进货渠道是否正当、手续是否齐全；第四，交易方式、时空是否正常；第五，看价格是否合理；第六，看账目是否合规合制，还要结合行为人的年龄、职业、阅历、经验等判断。
生产、销售伪劣产品罪的认定：1．明知他人生产、销售伪劣，而为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明、许可证，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣产品罪共犯论处。
2．生产、销售伪劣产品罪与其它生产、销售伪劣商品犯罪的关系（第149条，生产销售第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照第141条的规定定罪处罚，即以生产、销售伪劣产品罪论处；生产、销售第141条至条148条所列产品的，构成各该条规定的犯罪，同时又构成第140条规定之生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚）3．生产销售伪劣产品罪与其他罪名的竟合问题（生产、销售伪劣产品，同时又构成侵犯知识产权罪、合同诈骗罪、非法经营罪的，属于想像竞合，依照处罚较重的犯罪处罚）二、生产、销售假药罪（p193）有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
【讲义】2016年万国超级精讲班刑法分则-韩友谊讲义
法定刑 （二）法定刑 1、法定刑的类型 法定刑是指包含罪刑关系的条文所规定的适用于具体犯罪的刑罚种类和刑罚幅度。
绝对确定的法定刑
相对确定的法定刑
浮动法定刑（机动 刑）
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在条文中仅规定单一的刑种与固定的刑度，如第 121 条、240 条、317 条第 2 款 在条文中规定一定的刑种与刑度，并明确规定最高刑与最低刑。如“三 年以上十年以下有期徒刑” 法定刑的具体期限或者具体数量并非确定，而是根据一定的标准升降， 如“处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金”
2016 年万国学校刑法分则讲义——韩友谊
第一章 刑法分则的条文构成
一、罪状和法定刑 （一）罪状
罪状 1、罪状类型 简单罪状 仅仅写出犯罪名称，没有具体描述犯罪特征 叙明罪状 对具体犯罪的构成特征作了详细的描述 引证罪状 引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征 空白罪状 没有具体说明某一犯罪的构成要件，但指出了必须参照的法律、法规。特点：
参照其他法规，避免复杂表述。犯罪成立的前置性法律规定。
罪名 2、罪名 （1）类罪名和具体罪名 类罪名是某类犯罪的总名称。具体罪名是各种具体犯罪的名称，只能依具体罪名定罪。 （2）单一罪名、选择罪名、概括罪名 单一罪名，指所包含的犯罪构成的具体内容单一，只能反映一个犯罪行为，不能分解 拆开使用的罪名。 选择罪名，指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种行为类型，既可概括使 用，也可分解拆开使用的罪名。 【注意】 不要为罪名所蒙蔽，罪名的个数并不等于犯罪构成的个数。选择性罪名，表面上有数 个罪名，实际上仅指一个犯罪构成。 1）选择性罪名之内不数罪并罚，如不存在走私毒品罪与运输毒品罪的并罚，只定走私、 运输毒品罪； 2）被捕后如实交代选择性罪名中的其他内容的，不成立自首；如因为拐卖妇女被捕， 如实交代拐卖儿童行为的； 3）属于同一犯罪构成，出现事实认识错误，依照客观事实定罪；如欲盗枪支，实得弹 药的。 概括罪名，指其包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种具体行为类型，但只能 概括使用，不能分解拆开使用的罪名。如信用卡诈骗罪包括了五种不同的具体行为类型，不 管行为人是实施其中一种还是数种行为，都定信用卡诈骗罪。
风险社会下抽象危险犯的立法研究
难 以找到证 明犯罪行为造成损害的证据。具体来说 ，这里的证 明包 括侵 害结果难 以认定 、行为人 的责任难 以认定。 三、对 食品药 品抽象危险犯的限制 由于抽 象危 险犯作为谦抑原则 、罪责原则的对立 面 ，与刑法非 犯罪 化 的发展潮 流出现 了强烈 的冲突 ，是对 自由法治国刑 法及刑法典作 为公 民大宪章的一个攻击 ；此外 ，对抽象危险犯的法律制裁很有可能会 引发 对诸 多一般 或是典 型危 险行为 的同一化惩治 ，这也就造成 了当一个 行为 如果由于某些客观状况并未引发任何危险却依旧无法逃脱刑罚 ，使 其显 现出打击 范围过宽 之嫌 。 针对以上批判 ，同时为 了达到规避抽象危险犯过度扩张 的 目的 ，抽 象危险犯 的相关立法过程 中对其 的限制也必不可少。具体可分为 以下几 个 方面 ： （ 一）抽 象危险犯应设置为严重或威胁侵犯 人民群 众身体健康 的食 品犯罪。因为侵犯个人生命 、健康的犯罪的损害直接 、可见 ，而侵 犯该 类法 益的犯 罪一般难 以认定实际损害 。 （ 二 ）不 可将某一领域的一切犯罪都视 为抽 象危 险犯，只需将 酒后 驾驶行为、非法处置危 险废物行 为、经济诈欺行为等具有一般 的典型危 险性的行为规定为抽 象危 险犯 即可。在 当前食品安全问题十分严 峻的社 会 环境下 ，有刑法学者提 出有必要在 我国增设 “ 危 害食 品安全 罪”。从 而加 大对食 品安全 问题 的保护 。然而 ，刑法并 不是专门规制食 品安 全的 经济法律 ，而是用 以惩罚 与预 防犯罪的法律 。 （ 三）剥 离抽 象危险犯的危险属性之后 ，其 本身还远远 不能 构成真 实伤害 ，其在法律 及权利 方面的危 害性也远不及具体危 险犯 。故 而 。在 面对该 问题 时，需要根据法益 的大小配置较轻重不同的法定刑 。 综上所述 ，应 把我国刑法 中所 规定 的生产 、销售 不符 合安 全标 准 的产 品罪 ，生 产 、销 售不 符 合标 准 的 医用 器 材罪 ，生 产 、销 售 劣 药 罪 ，生产 、销售 伪劣农药 、兽 药 、化肥 、种子罪 ，生产 、销售 不符合 标 准的化妆 品罪等修改 为抽象 危险犯 。同时 ，在 抽象 危险犯 可罚 性 的 限缩上 ，《 中华人 民共和 国刑法》 第 十三条 的规定 已经提 供 了法律依 据 。而在具 体实践过程 中，从 我国犯 罪体系 的构 成现状 出发 ，对于 抽 象 危险犯成 立与 否并 不需 要 参考 实质 的伤 害结 果 或是 具 体造 成 的 危 险 ，只需认 定行为上 的抽象危 险性 即可 。 （ 作者 单位 ：河 南师 范大 学 法学 院） 参考资料 ： ［ １ ］ 李涛：《“ 风险社会” 下食 品药品犯 罪中的抽 象危险犯研究 —— 以立法论 为视 角》 。 ［ ２ ］ 黄 星：《 食品安全的风险刑法观之反 思》 ，载 《 法学杂志》 。 ［ ３ ］ 肖元 ： 《 对食 品 安全 刑法 保护 的 思考》，栽 《 西 南 民族 大学 学
刑法基础3-抽象危险犯的辩护思路
刑法基础3-抽象危险犯的辩护思路法宝头条 1周前前言2020年9月23日，北大法宝学堂“刑辩一年级”公益云讲座第三期顺利举行。
本次讲座的主讲人是武汉大学法学院副教授、武汉大学经济犯罪研究所所长陈金林，由盈科福州刑事法律事务部主任韩正武担任主持。
本场讲座由北京大学刑事法治研究中心、北京盈科律师事务所和北大法宝学堂共同主办。
主持人：韩正武线上的各位网友、同仁、同学们大家晚上好，欢迎来到北京大学法学院和北京市盈科律师事务所联合举办的法宝学堂第三期。
我是今晚的主持人韩正武律师，北京盈科律师事务所盈科刑辩学院的副院长，也是北京市盈科（福州）律师事务所刑事法律事务部主任、股权高级合伙人。
今天我们非常荣幸请到了武汉大学的陈金林副教授，现在我简单介绍一下陈金林副教授。
他是武汉大学法学院副教授，硕士生导师，武汉大学经济犯罪研究所所长，也是武汉大学的学士、硕士、博士。
他曾经在德国马克斯-普朗克外国刑法与国际刑法研究所学习，研究方向为经济刑法和刑事立法，先后在《中外法学》、《清华法学》、《法律科学》等杂志上发表文章、译文20多篇，其中两篇入选人大复印资料并转载，出版个人专著一部，参加过数部著作的编写和翻译，主持国家社科基金青年项目若干项，并曾经获得首届全国刑法学优秀博士学位论文一等奖。
今天晚上陈金林副教授分享的主题是《抽象危险犯的辩护思路》。
这个题目听起来比较抽象化，实际上是很接地气的。
如果将抽象危险犯无限扩大，对公民权利的保护会受到很大的影响。
相信今天通过陈金林老师的分享，能给我们辩护律师以及在校的法学生提供一个很好的学习和辩护思路。
我话不多说，现在把宝贵的时间交给陈老师。
主讲人：陈金林好的，谢谢韩主任。
各位线上的朋友大家晚上好，首先我要感谢北京大学刑事法治研究中心、盈科律师事务所以及北大法宝创造这么好的一个平台，让我们有机会进行理论和实践之间的交流。
今天我的主题的抽象危险犯的辩护思路，这个题目从表面看确实比较抽象，但我认为这个话题本身很有意义。
211179829_危害药品安全犯罪中“假药、劣药”解释路径
关注问题的提出从2019年《药品管理法》修订到2021年《刑法修正案（十一）》生效实施，再到2022年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2022年药品犯罪司法解释》）的颁布，无不彰显着我国立法者与司法者对药品安全的密切关注。
但无论是立法条文，抑或司法解释，都离不开对法律解释方法的选择运用。
2021年《刑法修正案（十一）》将第141条及142条中涉及“假药”“劣药”认定参照《药品管理法》的有关规定予以删除，带来刑事司法实践中如何对“假药”“劣药”认定的问题。
换而言之，刑事司法者面对危害药品安全犯罪应采用形式解释论还是实质解释论？是采用形式刑法观还是实质刑法观？如何平衡“社会对严厉打击危害药品安全犯罪的需求”和“将不具有严重社会危害性的行为予以出罪”？刑事司法者须选择适当的法律解释路径，才能真正实现对公众健康法益的保护。
“假药，劣药”面临形式解释还是实质解释的选择1979年《刑法》首次将生产、销售假药行为纳入刑事规制范围，并采用“结果犯”的立法模式。
随着社会经济发展，药品犯罪层出不穷，我国于1993年出台《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称《决定》），将药品犯罪行为范围扩充至生产、销售劣药，并将生产、销售假药犯罪认定改用“具体危害犯”的立法模式。
此后，1997年《刑法》对药品犯罪的规制基本沿用了1993年《决定》的制度设计，同时确定假药犯罪“具体危险犯”的立法模式。
由于司法实践中对“足以严重危害人体健康”认定存在困难，刑事立法者于2011年出台《刑法修正案（八）》，将生产、销售假药罪构成要件中的 “足以严重危害人体健康”删除，改为“抽象危险犯”的立法模式。
通过对我国药品犯罪刑事立法过程的审视可见，当下以“抽象危险犯”立法模式应对“风险社会”“风险治理”的趋势。
立法者更追求以刑法机能实现提前预防药品犯罪之目的。
虽然“抽象危险犯”的立法模式具有高度的不确定性，但2021年《刑法修正案（十一）》颁布前，刑事司法者仍以危害药品安全犯罪相关法律条文中的规定，即“假药、劣药”的规定参照《药品管理法》规定为约束，并没有实质判断“假药”“劣药”的空间。
危害食品安全犯罪之罪名体系考
扩 展 以及 介入力 度趋严 的趋势 。 经过 刑事立 法 的不 断完善 ，我 国刑法 已经 基本形
成 了针对危 害食 品安全犯 罪 的罪 名体 系 。而 在此罪 名体系 内部 ，不 同罪名 的 内涵
（ 构成要 件 ） 相似或相 近 ，外延 （ 成立 范围 ）重叠或交叉 ，相互关 系较为复杂 ，容 易 引起 司法实践的混乱 。这种局面既不利 于对 危害食品安全犯罪 的准 确打击 ，也不 利于对相关 刑事被告人 的人权保 障 。有鉴于此 ，本 文将全面梳理我 国刑法 中与危害
问题 的分析 》 ，《 上海经济研 究 》２ ０ ０ ２ 年第 ｌ 期 ，页３ ９ ，３ ９ ． ４ ５ ；张朝华 ： 《 市场失灵 、政府失灵下 的食品质量安全监管体 系重构 》 ，《 甘肃社会科学 》２ ０ ０ ９ 年第２ 期 ，页２ ４ ２ ，２ ４ ２ — ２ ４ ５ 。 ２ ． 参见 刘ｆ ＝ 文： 《 中国食品安全的刑法规制》 ，《 吉林大学社会科学学报》２ ０ １ ２ 年第４ 其 月 ，页１ ０ ９ ，１ １ ０ － １ １ ４ 。 ３ ． 作为一个类罪 ， “ 危 害食 品安全犯罪 ”统 指生产 、销售 问题 食品行为及相关行 为可能构成的犯罪 。 尽管 “ 危害 食品安 全犯罪 ”在表达形式 上与 “ 危害 国家安 全犯罪 ”、 “ 危 害公共 安全犯罪”相似 ， 但与后二者 不同的是 ， “ 危害食 品安全犯罪”这一表 达在刑法条文 中并不存在 。换言之 ， 《 刑法 》 并没有将 与食品安全相关 的罪名 统一规定在一个章节 之中。近年来 ，随着 食品安全事故的频发和相 关部 门对危 害食品安全犯罪 的重 视 ， “ 危害食 品安全犯罪 ”一词 频频出现 于官方 的司法解释及其他 规范性文件 之 中。据 笔者考证 ，最早 使用 “ 危害食 品安 全犯罪 ”一词 的官方文件 ，应是２ ０ １ ０ 年９ 月 最高人 民法 院 、 最 高人民检察院 、 公安 部 、司法部联合发 布的 《 关于依法严惩危 害食 品安全犯罪活 动的通知 》。尔后 ，２ ０ １ １ 年最高人 民法 院发布的 《 关 于进一 步加大力度依法严惩 危害食品安全及相 关职务犯罪 的通知 》和公布 的危害食 品安全犯罪的典型案例 ，以及２ ０ １ ３ 年５ 月２ 日最高人民法院 、最 高人民检察院发布 的 《 关 于办理危 害食 品安全刑事案件适用 法律 若干问题 的解释 》都使 用了 “ 危害
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抽象危险犯形态法定犯的出罪机制——以生产销售假药罪和
生产销售有毒有害食品罪为切入
杜小丽
【期刊名称】《政治与法律》
【年(卷),期】2016(000)012
【摘 要】抽象危险犯与法定犯对法益保护的双重前置,使得以抽象危险犯犯罪形态
规定的法定犯的入罪更为便捷,而出罪通道不畅,从而在有效打击犯罪的同时却容易
侵犯行为人的权利.法定犯认定参考行政法制定标准的相对性为抽象危险犯形态法
定犯的出罪预留了解释空间.应在法教义学的框架内合理构建抽象危险犯类型法定
犯的出罪机制以实现个案正义.在实体法方面,应提倡法益的合目的性考虑,在具体案
件的司法认定中适用“但书”进行实质解释;于程序法方面,在加强有效辩护、灵活
适用酌定不起诉等制度的同时,尤应强调鉴定意见的规范适用.以刑事政策类理由直
接出罪和由被告人承担犯罪不成立的证明责任不是妥适的出罪路径.
【总页数】13页(P40-52)
【作 者】杜小丽
【作者单位】上海社会科学院法学研究所,上海200020
【正文语种】中 文
【中图分类】DF611
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的修改为例
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