经济分析法学简论
“澳洲的兔子”——法律经济学的兴起及发展
“澳洲的兔子”——法律经济学的兴起及发展文章摘要：法律经济学是用经济学的理论与方法研究法律问题的一门新兴边缘性学科。
其在短短几十年里，在西方尤其在美国得到迅速发展，并传入我国。
对法律经济学一方面应看到它的研究方法与观察视角的新颖性与独特性；但另一方面也不能片面夸大其作用，将法学泛经济化。
关键词：法律经济学;效益资源配置;法律现实运动;法学泛经济化;法律的经济价值;定量分析;事前分析本世纪70年代以来，一门新兴的边缘性、交叉性学科“法律经济学”，作为一门新的法学流派，开始跻身于传统法学流派之林，并因其视角之新颖，方法之独特和实际的运用价值，越来越引人注目，影响不断扩大，在法学界尤其在西方法理学界地位日益提高。
法律经济学的研究已发展成为一门新兴的学科，成为许多高等院校的重要课程，并且拥有自己的专门的学术刊物和有关的学术研究机构。
本文试图从法律经济学的基本概念，发展轨迹和当前研究状况方面对其作一个简单介绍，并予简略评析。
一、法律经济学的基本概念：所谓法律经济学，即用经济学的概念与方法去研究法律问题的一门学科。
在西方尤其在美国，一般将其称为“法学与经济学”。
例如，该理论研究领域中最具权威性、代表性的刊物就冠名为“法学与经济学杂志”（The;Journal;of;Law;and;Economics）。
著名的法律经济学家波斯纳称其为“法律的经济分析”；此外，该学科还有一些类似的称呼，如“法律的经济学研究”、“经济分析法学”等。
概括而言之，它是一门由法学和经济学相互滲透相互融合而成的新兴学科。
法律经济学是以经济学的理论和方法来研究法律的成长、结构、效益及创新的学说，其核心思想是“效益”。
即要求任何法律的制定和执行都要有利于资源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用资源，最大限度地增加社会财富。
它几乎涉及到所有的部门法领域，既包括民法、经济法，又包括宪法、刑法、行政法等。
其研究目的在于建立解释法律现象与现实的全新的方法论结构体系，提供从法律的价值等基本理论到具体法律制度的分析工具，它可用来服务于整个法律制度，也包括经济法制的变革和完善。
法经济学的理论基础及法经济学的思维方式研究
配 置 的最 优 是 可 以 达 到 的
2 规
．
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想核心 的 回归与重 整
、
正 是这 场思 想 理 论 和 技术 的革 新
、
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范 的 霍布 斯 定 理
。
国 家通 过 建 立 法 律 结 构 使 私 人
，
为法 律 实 施 法 律 效 果 法 律 效 率 宪 法 理 论 等 问题 提 出 了
、
一
协议 难 以 达 成所 造 成 的损失最 小
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法 经 济学 也 逐 渐 为经 济学 界 所 认 同 接 纳 与肯
和 履 行 各 方产权 的政 府进 行谈 判
并达成
社会 契约
，
”
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最 好 的 明证 便 是 科 斯 由于 对 法 经 济 学 基 础 的研 究 而 获
为 消除合作 障碍 而 进 行谈 判 的
法 经 济学 是 运 用 有 关经 济学 的理 论 和 方 法 来 研 究 法 学
理 论 和 分 析各 种 法 律 现 象 的 学 说
， ， 。
和 经 济学 提供 了若 干 创造 性 的思 想 源 泉
、
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这 包括芝 加哥学
属 于 交叉 学科 正 因为如
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派 法 律规 制 经 济学 派 法 经 济学 的制度 分析 学 派 以 及 法 经
、 、
及 到有 关法 律价 值等具 有法 哲学 意 义 上 的法 学 理 论 问题 而 且 涉 及 到 具 体 的 法 律 问 题 和 几 乎 所 有 的 部 门法 领 域
经济法主体行为分析
经济法主体行为分析从苏州、温州个案思考经济法对政府企业具体关系如何调整。
建立经济法的利益主体假设和博弈行为假设。
假设政府和企业均为利益主体，有其独立的利益目标，能够进行博弈行为，经济法对政府与企业关系的调整应使两大主体最后的博弈行为得到最佳均衡结果，这就是合作原则。
经济法作为调整国家经济运行的部门法，应该平衡对待政府和企业，既规制企业行为，也规制政府行为，以社会为本位，引导经济和谐科学发展。
标签：政府;企业;经济法;利益主体;博弈行为;和谐社会0 前言随着中国市场经济的逐渐发展，各地经济各领风骚数百年。
在我们还在惊叹温州炒房团在全国各地房产市场上兴风作浪时，温州民营经济已经遭遇瓶颈，盛极而衰。
而与此同时，从以乡镇经济为代表的苏南模式中发展蜕变而来的新苏州经济模式目前发展势头良好，蒸蒸日上。
今年，由这两市辐射出来的浙江与江苏两省市地区经济增长速度也出现相悖趋势。
分析其中原因，温州的民营企业由市场主导壮大，苏州乡镇企业、外资企业由政府主导推动。
温州市政府给外界留下的印象是小政府模式，与此对应的是苏州的强势政府。
由此，各政府与企业的关系在经济增长中不同定位引起我从经济法视野的思考。
1 从经济法利益论浅析政企法律关系经济法“作为调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称” ，对国家经济起着宏观调控的作用。
通说认为，经济法律关系两大主体是政府和企业。
1.1 主体古典经济学派代表亚当·斯密提出的“经济人”假设一直是经济学的奠基石。
“经济人”包含3个基本命题：第一是自利，追求人的自身利益是根本动力；第二是理性，即每个人都会根据市场环境变化而理性地选择做出相应的经济行为；第三是在良好的法律和制度的保证下，经济人所追求的个人利益最大化无形中促进了社会公共利益。
有的学者提出将其作为经济分析法学的基本假设。
但是，“经济人”假设并不完全符合经济法的宏观调控和社会保障这两章的基本宗旨。
对经济法主体理解更为贴切的应该是利益主体假设。
论波斯纳的效用最大化观
论波斯纳的效用最大化观提要理查德·A·波斯纳是20世纪七十年代以来最为杰出的经济分析法学家之一。
他将经济学的研究方法与法学理论和法律制度的有关实质性知识结合起来，为经济分析法学的研究奠定了理论基础。
本文拟从效用最大化的概念出发，探求我国法制进程中对于波斯纳效用最大化的运用概况，并就效用最大化本土化问题提出一些观点。
关键词：科斯那；经济分析法学；效用最大化波斯纳是美国20世纪七十年代以来最杰出的法律经济学家之一，是经济分析法学说的集大成者。
波斯纳作为经济分析法学最杰出的代表，其经典著作《法律的经济分析》是迄今为止最为全面和深刻的经济分析法学著作。
这本书的主题就是法律制度中的许多原则和制度最好被理解和解释为促进资源有效率地配置。
经济分析法学“是将经济学的理论和经验主义方法全面运用于法律制度的分析，包括侵权法、契约法、赔偿法和财产权法等普通法领域；惩罚的理论和实践；民事、刑事和行政程序；立法和管制的理论和实践；法律实施和司法管理；宪法、初民法、海事法、家庭法和法理学。
”一、法律效用的最大化效用最大化理论是波斯纳经济分析法学的核心理论，也是其作为法官和学者所追求的法律价值。
波斯纳一生著述不断，其理论也在实践中趋于完备，特别是他从效用的纬度进行阐释法律的经济学进路这一思想，始终贯穿于其法律理念之中。
笔者也深受波斯纳效用最大化理论的影响，希望通过剖析波斯纳的效用最大化理论，能进一步理解经济分析方法对法律发展的推动作用。
效用最大化是经济学的一项基本原理。
（一）效用的含义。
首先，波斯纳认为“效用”具有两个截然不同的含义。
在经济学中“它通常用来指区别于某一特定物的预期成本或收益的价值。
其次，效用在哲学基础上“是由功利主义哲学家所使用的(大致地)含有幸福意义的效用。
”波斯纳在对效用进行分析的时候，更为关注效用的伦理层面。
对他说，效用包含着幸福、快乐和满足。
从另一方面来看，波斯纳在追求法律的效用最大化时，不仅考虑从经济学的角度达到资源的优化配置，同时也从社会政策的宏观角度，强调达到社会的和谐与制度的完善。
论经济分析法学效率与正义的关系
2006年1月第22卷 第1期北京科技大学学报(社会科学版)Journal of University of Science and Technology Beijing(Social Sciences Edition )Jan.2006Vol.22 No.1论经济分析法学效率与正义的关系张正德,李 莹(重庆行政学院,重庆400041,重庆大学法学院400030)〔摘要〕 文章在揭示经济分析法学产生的直接原因和核心价值理念“效率”的基础上,论证了效率与正义相互关系的哲学基础,分析了它对于中国的借鉴意义和局限性。
阐明了既要充分利用其效率价值以完善我国的法律制度,又要清醒地看到它是强者的法学,必须用社会公正、公平、社会和谐与社会保障等理念加以遏制和配合,以达到社会均衡与协调。
〔关键词〕 效率;正义;价值理念〔中图分类号〕D90205 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕10082689(2006)01007805〔收稿日期〕20051104〔作者简介〕张正德(1939—),男,四川泸州人,重庆行政学院教授。
李 莹(1981—),女,广西柳州人,重庆大学法学院法理学研究生。
一、经济分析法学的产生背景及其理念 “经济分析法学”又称为“法律的经济分析”,是指“用经济学的方法和理论,而且主要是运用价格理论(或称微观经济学),以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效率及未来发展的学科。
它是法律学和经济学科际整合的边缘学科:一方面,它以人类社会的法律现象为研究对象,故成为法律学的一个分支学科或法理学的一大流派;另一方面,由于它以经济理论和方法为其指导思想和研究方法,故又是经济学的分支学科。
”[1](3-4)(一)产生的两大直接原因经济分析法学虽然是50、60年代在美国兴起的一门新兴学科,但其历史根源却可以追溯到古希腊时代:亚里士多德在《尼各马科伦理学》中提到分配正义和校正正义时就运用了一些经济观念分析法律。
行政规章的经济分析行政法论文(1)
行政规章的经济分析行政法论文(1)由波斯纳〔Posner〕开创的法和经济学理论最先倡导对法律规那么效果进行实证分析，用效益所表达和蕴含的理性价值反衬实存法律制度的缺陷，又在效益根底上构造适应经济自由和社会自由的法律秩序。
法律经济分析的主要角色是驱散某些假公正的论调，藉由向社会说明必须放弃到达某些非经济的公正思想，使法律具有“经济推论的特色〞和“明显的参考经济概念〞，立法者尤其要具有“扎实的经济学素养〞〔1 〕〔P14—18〕。
而行政规章的经济分析是指：运用经济学的根本原理和原那么分析规章这一立法现象，从本钱——效益的角度寻求和实现规章效益最大化，包括借助法律经济学、福利经济学、公共选择论、规制经济学的概念和理论，分析和说明规章的必要性、收益性、合理的调控范围以及规章效益的归属主体，揭示和防范规章立法寻租现象等。
一、行政规章的必要性简而言之，行政规章的产生是各种需要综合作用的结果。
这种“需要〞主要包括：1.立法权的分化在现代社会，行政机关的独特性在于，它有权通过制定规那么或作出裁决来决定私人的权利和义务，拥有“立法权〞、“行政权〞和“司法权〞等联合权力。
其“立法权〞主要是制定和公布具有法律效力的行政规章，这种权力传统上属于议会〔国会〕的领地，但是它被授给立法和司法系统之外的行政机关。
主要原因是社会开展带来了管理方面的巨大变化，议会等代议制机构的作用日渐衰微，无法满足管理的诸多新特点、新变化，不得不把立法权再分配，转移国家权力，重塑国家权力结构。
立法机关的授权和司法机关的妥协，使行政机关在有限的资源环境里得以采取必要、灵活而又实际的行政规章手段，实现福利国家的价值目标。
从根本上看，立法权结构所回应的是社会的需要，其唯一的源泉和真正的根底是社会生活本身。
2.政府作用的嬗变立法控制和司法审查是防止行政立法滥用的两道防线。
其中，立法对行政规章裁量权控制的路径是：由紧到松，又由松到紧，与人们对政府作用逻辑史的认识是一致的，政府在经济、社会中作用的变化导致了人们对行政立法观念认识的转变。
法律的经济分析-导论
11
实证vs. 规范，或者芝加哥vs.耶鲁
14
分析方法之一：激励分析
法和经济学重点考察法律对人们激励（incentives）的影响。用波
斯纳的话说，人是自利的理性最大化者意味着人们会对激励做出反应， 如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为能够增加满足，他将
做出这种改变。法律被看作一种激励机制，它通过责任的配置和制 裁的实施，诱导个人选择最优的社会行为。 具体来说，法律的不同规定可以被视为各种行为和活动的价格。 也就是说，如果人们从事违法活动，他们因此而遭受的处罚是为 这种活动所支付的价格（成本）。作为理性的最大化者，人们将 比较从事违法活动的预期收益和成本，并且只有在从事违法活动 的预期收益超过预期成本的时候才会从事违法活动。显然，成本 越高，人们从事违法活动的激励越弱。法律因此可以通过规定不 同的价格，影响人们的成本收益分析，进而改变人们的行为。
在现实生活中难以实现帕累托效率，我们更多的使用的是卡尔 多—希克斯效率（Kaldor-Hicks efficiency）。也就是说，如果一项 改变中的受益者的所得足以补偿受损者的损失而有余，那么这种 改变就是有效率的。这种改变被称为潜在的帕累托改进，如果受 益者确实对受损者进行了补偿，就是一个实际的帕累托改进。
12
实证vs. 规范，或者芝加哥vs.耶鲁
耶鲁学派的代表人物包括作为法和经济学的创始人之 一的圭多·卡拉布雷西（Guido Calabresi）和苏珊·阿克 曼（Susan Ackerman）等。
张文显《法理学》(第3版)同步习题及参考答案第一章法学研究与法学教育
第一章法学研究与法学教育名词解释：法学：法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
法律社会学：法律社会学的诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之一。
它以注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文化、法律运作、法律实效为其理论视角，以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向，以参与法治进程，推动法治和法律文化现代化为其价值目标。
法律素质：法律素质是法律人应当具备的职业素质（专业素质），其要素包括：法律思维能力，法律表达能力和对法律事实的探索能力。
在这三个方面的能力中，法律思维能力是法律素质的核心。
法律思维能力：法律思维能力包括以下几个方面的内容：①准确掌握法律概念的能力；②正确建立和把握法律命题的能力；③法律推理的能力；④对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。
法律角色的参照系：法律思维能力的形成集中表现为法律角色参照系的形成。
法律角色的参照系是作为一个法律人在其所处的位置上对外观察和处理问题的方法、观点以及独特的推理、论证模式。
我们知道，在社会中生活和工作的人们都担当一定角色，每一角色都必然有其独特的参照系。
法律角色也有自己的参照系。
每个参照系都有三个主要的方面。
第一，每个参照系内部都有许多概念，其中有些概念是关键性概念；第二，参照系在观察问题的范围上是有取向的，法律角色的参照系总是指引人们敏锐地发现和关注事物的法律方面，即有法律意义的方面；第三，参照系规定了人们的推理、论证方法。
法律角色的参照系有其独特的推理、论证方法。
探知法律事实：探知法律事实，即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实，是法律实践活动的重要环节。
对法律事实的分析和认定，直接决定着适用法律的最后结果。
探知法律事实也是法律实践活动相当复杂的环节，因为探知法律事实的过程，并非简单地调查搜集客观事实的过程，而是法律人运用法律去判断、分析、确认、选择事实的过程，是一个客观事实与法律事实对立统一的过程。
法与经济之学_法经济学与经济法学
当代法学（双月刊）2011年第2期（总第146期）法与经济之学：法经济学与经济法学丛中笑（吉林大学法学院，吉林长春130012）［摘要］在经济学与法学之间存在法经济学和经济法学二门交叉的边缘学科。
从学科的角度，法经济学是运用有关经济学的理论、方法研究法学理论和分析各种法律现象的理论法学；经济法学是研究因为存在市场失灵而需要国家干预的经济关系的现代法学体系中的部门法学。
法经济学与经济法学虽各有研究目的和学科定位，然二者同为经济学与法学相融合的产物，亦有共通之处，通过分析法经济学与经济法学的特质及进路殊同的基础上，提出法经济学与经济法学作为法与经济视界之学在研究中相互借鉴、相互兼容与相互渗透的互动路径，最终的目的是寻找法律与经济的合力，促进经济和法律的科学发展。
［关键词］法学；经济学；法经济学；经济法学［中图分类号］DF41［文献标识码］A［文章编号］1003－4781（2011）02－0105－8［收稿日期］2010－10－20［作者简介］丛中笑（1970－），女，吉林长春人，法学博士，吉林大学法学院教授，博士生导师。
在经济学与法学的学科划分后，经济学界和法学界同样关注经济与法这两种社会现象及关系研究，一直以来存在着两种视角，一是从经济学视角，把法律现象等非市场领域问题纳入经济学研究的视野，进行解释。
另一个视角就是从法学视角，把经济关系尤其是需要国家干预的经济关系引入到法学研究视域，扩展法学研究的视野，拉近法学研究与现实经济运行的距离。
由此，在经济学与法学之间出现了法经济学和经济法学二门交叉的边缘学科，前者关注的是法律的经济意义，或者说是从经济学的角度分析法律现象；后者强调是对特定经济关系的法律调整，或者说是从法学的角度研究经济关系。
一、经济与法之学———经济学抑或法学？（一）经济学视野中的法律现象经济学以所谓“帝国主义”的姿态进入社会科学其它领域，造成重大的冲击，开拓了全新的视野，在国外，经济学大举“入侵”法学已是一个不争的事实。
西方法律思想史 名词解释 简答题 论述题汇总
一、名词解释：1、罗马五****学家2、社会法学3、新自然法学4、科斯定理5.西方法律思想史6.客观法7."整体性法律"8.自然状态（洛克）9.《国家六论》10.《社会契约论》11."法律的道德性"12."民族精神"13.永恒法14."无知之幕"二、简答题1.简述汉密尔顿的联邦制思想。
2.简述哈特法律与道德关系的理论。
3.简述亚里士多德的立法原则。
4.梅因认为法律和立法的发展经历了哪几个阶段？5.简述亚里士多德法治与人治的关系。
6.简述汉密尔顿的分权与制衡理论的主要内容。
三、论述题1、亚里士多德的法治理论。
2、孟德斯鸠的权力分立与制约思想。
3、罗尔斯的社会正义二原则及其关系。
4、经济分析法学的特征和产生原因。
5、西方法律思想发展的基本线索。
6、亚里士多德法治论的主要内容与理论基础。
7、波斯纳对刑法的经济分析。
8、简评法律全球化。
9.试分析黑格尔法的发展三个阶段的理论。
10.试论马里旦人权思想的主要内容及特点。
11.试述奥斯丁法理学研究的对象和方法。
12.试比较霍布斯、洛克、卢梭自然状态理论。
参考答案：一、名词解释：1、公元426年由罗马皇帝钦定的五****学家：盖尤斯、保罗、乌尔比安、伯比尼安、莫德斯蒂努斯。
2、社会法学是19世纪产生、20世纪流行的一种实证主义法学思潮，它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题，主张是“社会本位论”，强调社会、社会连带（合作）、社会整体利益，在权利和义务的关系上，相当一部分法学家强调义务，倾向于社会本位。
代表人物有狄骥、庞德、弗兰克等。
3、以提倡复兴自然法为特征的现代西方法学派别。
有广狭两义。
狭义专指主张复兴非神学自然法的派别，广义还包括主张复兴神学自然法学说的新托马斯主义法学派（代表人物马里旦）。
非神学的自然法学不再主张实在法之上的、永恒不变的自然法，而是强调法律与道德密不可分的联系和实在法之外的正义准则，主张“恶法非法”，代表人物有富勒、罗尔斯、德沃金等。
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经济分析法学简论
安徽大学09法学 范震
经济分析法学的核心思想是效益。它认为法律的根本宗旨在于以价值最大化的方式分配和使
用资源，或者是通过法律的参与式社会财富达到最大化的效益目标。经济分析法学家认为，
法学的核心在于运用经济学的观点和方法、特别是微观经济学的观点和方法，分析和评论法
律制度及其功能和效果，并且为实现经济效益目标不断改革法律制度。经济分析法学家都坚
持一个“理性经济人”假设，理性主体总是要对自己的选择可能带来的效益进行比较，选择能
够给自己带来最大效益的行为。经济分析法学正是研究这些行为的个人效益和社会效益之间
的关系，其目标是分析不能达到这些效益的原因，并提出法律矫正的方法。
科斯定理是经济分析法学的理论前提和基本框架，经济分析法学家所有的著作都可以被看做
是科斯定理的具体运用。
科斯定理第一律：在交易成本为零的情况下，不管怎样选择法律规则，、配置权利，有效益
的结果都会出现。
科斯定理第二律：如果存在现实的交易成本，有效益的结果就不可能在每个法律规则、每种
权利配置方式下都同样的发生。
科斯定理的法律意义：它提供了根据效益原理理解法律制度的一把钥匙，它向人们昭示任何
法律规则的设定、司法判决的选择都应该紧紧围绕着经济效益最大化的原则进行。第一、科
斯定理决定着国家是否需要运用法律手段敢于社会经济生活。第二、在法律价值目标的选择
上，应该坚持”效益优先，公平居次“的原则。第三、法律保护权利的方法应该根据效益原则
确定。
波斯纳经济分析法学：第一、经济思考总是在司法裁决的过程中起着重要作用，即使这种作
用不太明显甚至是鲜为人知。第二、法院和立法机关更明确地运用经济理论会使法律制度得
到改善。
波斯纳对于法学的经济分析：
财产法的经济分析：有效益的财产权应包含普遍性、排他性和可转让性3个特点。
合同法的经济分析：合同法具有三大经济功能，1、契约法的基本功能是组织人们对契约的
另一方当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳时机选择，并使之不必要采取成本
高昂的自我保护措施。2、合同法通过提供一整套规范的术语和制度，减少交换的复杂性和
相应的费用。3、”契约法除了防止机会主义行为之外，它的另一个重要功能是通过加入遗漏
条款而使当事人的协议变得更完美。“
刑法的经济分析：惩罚概率和惩罚成本。
程序法的经济分析：（程序法与市场效益）1、像市场一样，为了使效益最大化，法律利用的
机会成本引导者人们利用程序法的取向和程度。2、法律程序也像市场一样是竞争性的。3、
法律程序与市场类似也体现在它的非人格性上。