论情节犯的既、未遂形态1

1 （4）论情节犯的既、未遂形态 一、情节犯的基本概念与特征 我国刑法中很多条文规定，只有“情节严重”或“情节恶劣”的，才构成犯罪。情节犯是指那些刑法明文规定的“情节严重”刑法分则条文规定的“情节严重”或“情节恶劣”，如果刑法分则条文没有特别注明这一要件，则此种犯罪就不是情节犯。如刑法第243 条规定，“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的”，构成诬告陷害罪。又如刑法第260 条规定，“虐待家庭成员，情节恶劣的”，构成虐待罪。诬告陷害罪、虐待罪中有“情节严重”、“情节恶劣”的规定，因此都是情节犯。由于林林总总的情节犯的性质、情况不同，因而各种犯罪的, ' l 清节严重”、“情节恶劣”的规定所包含的内容和侧重点也不尽相同。综合起来，情节犯一般具有以下几个特征： 1 、法定性。情节犯的成立应以刑法分则的明文规定为依据，即必须是刑法分则明文规定的“情节严重”或“情节恶劣”这一特别的犯罪情节要件，否则就不是情节犯。刑法规定“情节严重”或“情节恶劣”的意义，就在于界定犯罪与一般危害社会行为的界限，表明只有达到某种严重程度的危害社会的行为，才会受到 2 、广泛性。情节犯中的情节，从内容上看，范围广泛，既有犯罪主观方面的内容，又有客观方面的内容，是主观和客观的统一。反映犯罪的主观方面的情节有犯罪目的、犯罪动机【①】等，反映犯罪的客观方面的情节有犯罪手段、犯罪次数、犯罪对象的性质和价值、犯罪的环境、犯罪时间、犯罪地点、犯罪过程（持续时间的长短）、犯罪的社会影响、犯罪直接后果和间接的后果等。, ' l 清节严重”和“情节恶劣”没有本质上的区分，情节恶劣更突出伦理上的否定评价。如刑法第260 条规定的虐待罪，在司法实践中，往往从以下几个方面来考察情节是否恶劣：一是虐待时间长短，二是虐待次数多少，三是虐待手段是否凶残，四是虐待动机是否卑劣，五是虐待对象是否是年老、年幼、怀孕妇女等。“情节恶劣”可以体现在以上五方面中的任何一个方面或几个方面。3 、综合性。情节犯中的情节内容相当广泛，但具体到某一种情节犯，并不要求行为全部具备这些严重因素，只要具备其中某一或某几个严重因素，使该行为从整体上评价达到“情节严重”或“情节恶劣”的程度，即可构成犯罪。如刑法第392 条规定的介绍贿赂罪，向国家工作人员介绍贿赂的，只有“情节严重的”, 才构成犯罪。那么，何为“情节严重”？根据1999 年9 月16 日最高人民检察院《 关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》 ，有下列情形的，应予立案：（一）介绍个人向国家工作人员行贿，数额在2 万元以上的；介绍单位向国家工作人员行贿，数额在20 万元以上的；（二）介绍贿赂数额不满上述标准，但具有下列情形之一的：1 、为使行贿人获取非法利益而介绍贿赂的；2 、3 次以上或者为3 人以上介绍贿赂的；3 、向党政领导、司法工作人员、行政执法人员介绍贿赂的；4 、致使国家或者社会利益遭受重大损失的。从以上可以看出，介绍贿赂罪的情节严重有多种表现形式，既可以表现为介绍贿赂数额、次数，也可以表现为介绍贿赂的对象，还可以表现为介绍贿赂的目的。要成立本罪，不需要全部具备上述这些情形，只要具备上述情形中的任意一个或几个即可。 二、情节犯的犯罪既遂标准 在讨论情节犯的完成形态之前，首先应该明确认定犯罪既遂的标准。对既遂犯的认定，是否存在着一个统一的标准？这一标准究竟应该如何确定？这是我国刑法学界长期争论的一个问题。 （一）传统犯罪既遂标准之缺陷 一、“犯罪目的实现说”，主张应当以犯罪目的是否实现，在讨论情节犯的完成形态之前，首先应该明确认定犯罪既遂的标准。对既遂犯的认定，是否存在着一个统一的标准？这一标准究竟应该如何确定？这是我国刑法学界长期争论的一个问题。（一）传统犯罪既遂标准之缺陷 从各种已经出版的教材、专著和公开发表的有关论文来看，对犯罪既遂的标准主要有以下三种不同的观点： 一、“犯罪目的实现说”，主张应当以犯罪目的是否实现，作为认定犯罪既遂的标志。 二、“犯罪结果发生说”，主张应当以犯罪结果是否发生，作为认定犯罪既遂的标志。 三、“犯罪构成要件齐备说”，主张把行为人所实施的行为是否齐备刑法分则所规定的具体犯罪的全部构成要件，作为认定犯罪既遂的标志。【2】 笔者认为，上述三种观点虽然具有一定的道理，但却存在着明显的缺陷。 2

“犯罪目的实现说”以犯罪目的的存在为前提，然而，多数犯罪并非以犯罪目的为主观方面的要件，更谈不上以犯罪目的的实现为犯罪既遂标志了。即使在目的犯的场合，犯罪目的只是主观方面的必要要件，但并非以此来判定是否达到犯罪既遂。有的犯罪中，即使行为人的犯罪目的并未实现，也同样构成犯罪既遂，如盗窃罪。因此，“犯罪目的实现说”是不足取的。 “犯罪结果发生说”也同样存在着问题。“犯罪结果发生说”不适用于举动犯、行为犯和危险犯的场合，因为在这三类犯罪中，法律条文并没有将犯罪结果作为犯罪构成客观方面的必要条件，而且也不以危害结果的发生作为犯罪既遂的标志。如果事实上发生了预期的危害结果，只是从重处罚的量刑情节。 “犯罪构成要件齐备说”是我国的通说，为大多数刑法学者所认同。但笔者认为，以犯罪构成要件的齐备作为犯罪既遂的标准同样是不科学的，会导致司法实践的混乱。从犯罪进程意义上讲，先有犯罪的成立，再有犯罪的既遂（有一些犯罪成立即达既遂，但这些是少数）。犯罪的成立与犯罪的既遂是两个不同的阶段，在时间上处于先后两个不同的层次。而对于犯罪的成立，只能以犯罪构成作为标准进行判断，这在我国刑法学界与司法界是不容置疑的。在谈论犯罪既遂的标准时，却又将犯罪构成要件的齐备作为认定犯罪既遂的标志，也就是说，犯罪构成要件的齐备既是犯罪成立的标志，又是犯罪既遂的标志，这样使人们容易产生“构成要件不齐备”究竟是未遂还是非罪的疑问。究其原因，笔者认为，“犯罪构成要件齐备说”的缺陷正在于混淆了犯罪构成与犯罪形态之间的关系，更深层次的原因在于没有厘清犯罪构成体系内在的层次结构。学者肖中华认为，我国的犯罪构成体系应分为三个层次：第一层次是作为构成整体的“犯罪构成”。它是犯罪成立的规格和标准，是犯罪概念的法定化和具体化。第二层次是犯罪构成“要件”，具体包括犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客体要件和犯罪客观要件。第三层次是犯罪构成要件“要素”。要素是寓居于要件中的、组成犯罪构成有机整体的最基本的因素，具体包括特殊身份和故意、过失、危害结果等要素。【 ③ 】 “犯罪构成要件齐备说”将区别犯罪完成形态与未完成形态的标准定位于“构成要件”这个层次是不妥的，而应深入到犯罪构成要件要素这一层次中。因为要件是否齐备，是解决犯罪是否成立的问题。行为缺少犯罪的任何一个要件，都将无犯罪构成之余地，更谈不上犯罪是什么形态这样一个本来就要以犯罪成立为讨论前提的问题了。但是，行为符合犯罪构成，亦即构成要件齐备，并不等于犯罪的基本构成要件要素就齐备了。 （二）“犯罪构成要件要素齐备说”之提倡所谓“基本构成要件要素齐备”，是指刑法所规定的犯罪构成的典型形态一一犯罪既遂形态成立所必备的要素。基本构成要件要素齐备，则犯罪既遂。以故意杀人罪为例，被害人死亡的危害结果是犯罪客观要件的要素。只要行为人着手故意杀人的实行行为，即使没有将人杀死，也成立故意杀人罪，只是故意杀人罪未遂。因此，故意杀人罪未遂只是没有齐备被害人死亡这一危害结果“要素”，而不是没有齐备“构成要件”（事实上，实施了实行行为，即已经具备了犯罪“客观要件”) ，否则就根本不成立故意杀人罪。故意杀人罪既遂与未遂的区别，只在于“要素”不同，而不是“要件”不同。“构成要件要素区别说”不仅解决了犯罪构成与犯罪形态之间的关系问题，而且为未完成形态的犯罪负刑事责任的理论根据提供了有益的解说。正是因为犯罪完成形态具备了基本构成要件要素，而犯罪未完成形态不具备或不完全具备基本构成要件要素，即基本构成要件要素齐备的差异，导致它们的社会危害性（或法益侵犯性）大小的不同。未完成形态犯罪因不备或不完全具备基本构成要件要素，因而危害性小于完成形态犯罪，刑事责任和刑罚处罚上也较之为轻。对于各犯罪未完成形态（犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止）也因为“要素区 综上所述，笔者认为，在我国的犯罪论体系下，犯罪既遂的标准是“犯罪构成要件要素”的齐备。当然，这只是为犯罪既遂提供了一个统一的理论依据。就每一个具体犯罪而言，其既遂的判断当然要依据刑法对该罪构成要件的具体规定和具体案件事实，这是罪刑法定原则决定的．确定了以犯罪要件要素齐备作为犯罪既遂的标准之后，笔者欲以此标准来具体考察情节犯的既、未遂形态。情节犯有无未遂形态，刑法理论上一直存在争议。理论上的纷争直接导致司法运用中的不确定。然而这却是一个不可回避、应当解决的问题，笔者拟在这里作一粗浅探讨。 最早论及情节犯的犯罪形态问题的学者是赵秉志教授。在他的早期力作《 犯罪未遂的理论与实践》 一书中，他从“犯罪构成要件齐备说”的既遂标准出发，认为“有一些犯罪，着手实行并构成犯罪，同时也就标志着符合了其犯罪构成的全部要件，不再有构成要件的是否齐备之别，因而不存在既遂未遂之分。”情节作为构成要件的犯罪就属这种情况。情节犯“在具备实行行为的基础上若又具备了法定的‘情节’要 3

件，不但标志着构成犯罪，而且也符合了犯罪构成的全部要件，达到了法定的完成犯罪状态。„ ，二所以这类以情节作为构成要件的犯罪里无未遂存在的可能，不存在既遂与未遂之分。”【 ④ 】 高铭暄教授也在其主编的《 刑法学原理（第二卷）》 中指出，“对于这类犯罪来讲，仅有实行行为尚不足以构成犯罪，还必须进而具备‘情节’要件；仅有实行行为而不具备‘情节’要件，可能构成某种违法，却构不成犯罪。„ „ 在具备实行行为的基础上若又具备了法定‘情节’要件，不但标志着构成犯罪，而且也符合了犯罪构成的全部要件，达到了法定的完成犯罪状态。由于法定的‘情节’要件既是构成这类犯罪的必备要件，同时又是其构成要件齐备的标志，所以这类以情节作为构成要件的犯罪无未遂存在的可能，不存在既遂与未遂之分。”【 ⑤ 】 李洁教授则干脆明了地提出，情节犯的犯罪既遂标志就是“法定情节的具备”．【 ⑥ 】后来，对这种否定未遂的情节犯的观点，有学者提出了相反意见，认为情节犯情况比较复杂，包括了好几种类型，各有各的特点，不能笼而统之地一概认为其无未完成形态。正确的方法是，将情节犯进行分类，分别进行分析，看其是否存在着犯罪的未完成形态。【 ⑦ 】 笔者认为，在讨论情节犯是否存在着犯罪未完成形态之前，首先应该厘清情节犯的犯罪构成要件与犯罪构成要件要素、犯罪成立与犯罪既遂之间的关系。情节犯以“情节严重”或者“情节恶劣”为犯罪构成要件要素，除此之外没有特别之处，其犯罪成立同样以犯罪构成要件齐备为标准，犯罪既遂以犯罪构成要件要素齐备为标准。 为了论述的方便，笔者将情节犯的犯罪构成的要件分为两大类：基础性要件和情节要件（仅指“情节严重”或“情节恶劣”这一要素）。除情节要件要素以外的所有构成要件要素都归入“基础性要件”范畴。实际上，在情节犯中，犯罪构成基础性要件和情节要件是犯罪构成体系的两个组成部分，缺一不可。缺少基础性要件或者情节要件，都不能成立情节犯。犯罪构成的基础性要件在内容上是确定的，对于成立犯罪而言，作为基础性要件的事实是缺一不可的，或者说，任何一个基础性要件事实的缺乏，都能够独立地否定犯罪构成符合性。而犯罪构成的情节要件对于犯罪的成立来说，也是必须符合的，若不具备情节要件，则不成立犯罪。但情节要件在内容上具有综合性，并不要求某种特定事实因素必须具备，因而其评价对象具有广泛性和不确定性。就情节要件所指向的情节而言，某一个或某几个具体的情节因素是否具备或者是否严重，都不能独立地作为否定情节犯的犯罪构成符合性的根据，只有将各种情节因素综合起来，从总体上评价为不符合犯罪构成的情节要求时，才能否定情节犯的犯罪构成符合性。 一般来说，情节犯象其他犯罪一样，仍然存在一个犯罪发生，发展的过程。在行为人着手实行犯罪之后，达到齐备犯罪构成的全部要件要素时才是犯罪既遂。在此之前，犯罪行为可能由于行为人意志以外的某种原因而被迫停止下来，这时行为人的行为仍然可能被评价为已经具备情节要件，只是未达到犯罪的既遂状态，例如，行为人为使自己在一建筑工程招标过程中顺利中标而着手进行了串通活动，与其他投标人已经私下商议确定投标报价，但尚未进入实质性投标程序就被抓获。本案行为人主观上出于故意：客观上已经着手进行串通报价，齐备犯罪主体、主观方面、客体非肉一’} h 下厂生“肉怀准，四阳口级风立中通仅孙非九双二毕茉行为具备了成立犯罪所必需的四大构成要件且达到情节严重，但然可能被评价为已经具备情节要件，只是未达到犯罪的既遂状态。例如，行为人为使自己在一建筑工程招标过程中顺利中标而着手进行了串通活动，与其他投标人已经私下商议确定投标报价，但尚未进入实质性投标程序就被抓获。本案行为人主观上出于故意，客观上已经着手进行串通报价，齐备犯罪主体、主观方面、客体和客观方面四大构成要件，而且，行为人恶意串通，主观恶性较大，且标的额巨大，显然已经达到刑法第223 条规定的串通投标罪的“情节严重”的标准，因而已经成立串通投标罪无疑。本案行为具备了成立犯罪所必需的四大构成要件且达到情节严重，但因行为人意志以外的原因使其行为只停留在串通活动阶段，而没有进入实质性投标程序，尚未齐备基础性要件要素，所以未能达到串通投标罪的既遂。又如，行为人以牟利为目的，从其他人手中买得一件国家禁止经营的价值巨大的珍贵文物，正在出售给第三人时即被抓获。倒卖文物罪中的“倒卖”，顾名思义，是包括是行为人没有成功出售给第三人，因此，从法理上讲未齐备倒卖文物罪的要件要素，只能认定为未遂。但是，从犯罪对象看，珍贵文物价值连城，属于刑法第326 条规定的倒卖文物罪的严重情节，已经具备了情节要件要素。由此可见，具备了情节要件要素也有可能因基础性要件要素的不齐备而未达到既遂。 从以上举例可以看出，虽然某一行为的情节符合情节要求，具备了情节要件要素，也可能因行为未齐备基础性要件要素，而出现预备、未遂或中止形态。仔细分析，高铭暄教授等学者认为情节犯不存在犯罪